臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4739號上 訴 人即 被 告 姚承志選任辯護人 李庚燐律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第8號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第9276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、姚承志於民國111年6月23日，在交友軟體「SayHi聊天約會交友」結識代號BA000-Z000000000號（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）之少年，其後便以通訊軟體Line暱稱「呼嚕呼嚕」、「嘿嘿」（ID：00000000）持續與A女聊天，並發展親密情感關係。詎姚承志明知A女未滿18歲，竟基於引誘使少年自行拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之電子訊號之犯意，自111年6月23日起，迄112年3月20日A女父母向警員報案之日止，經常性為A女儲值遊戲點數以取得A女好感，並多次勸誘A女自行拍攝性影像之電子訊號，並傳送予姚承志觀看，A女因姚承志經常為其儲值手機遊戲點數而受引誘，遂陸續以手機自行拍攝性影像15張，再以通訊軟體Line傳送予姚承志觀看，姚承志則將前開性影像15張儲存於其所有之蘋果牌iPhone 8手機之中。嗣A女之母代號BA000-Z000000000A（真實年籍詳卷，下稱A女之母）檢查A女之手機發現上情後，旋報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經A女之母訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定被告姚承志（下稱被告）犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑3年6月，並就扣案之蘋果牌行動電話1支宣告沒收。原審判決後，被告提起上訴，被告及其辯護人均表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第117頁），檢察官則未上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面：
一、論罪部分：㈠新舊法比較：
1.按刑法第10條增訂第8項「性影像」之規定，並於112年2月8日公布施行，同年月00日生效，該項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：第5項第1款或第2款之行為。性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。
2.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於113年8月7日修正公布，並自000年0月0日生效施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金」，修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金」，其修正後增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與本件論罪科刑無涉，不生新舊法比較問題，逕行適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。
3.按犯罪之行為，如屬接續犯之實質上一罪，其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項雖曾於112年2月15日修正公布、同年月00日生效，然被告之行為係自該次修正前之111年6月23日起，迄112年3月20日止，核屬接續犯（詳後述），其犯罪行為起訖期間橫跨新舊法施行期間，自應逕行適用修正後新法之規定處斷。
㈡罪名部分：
核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。
1.接續犯：被告自111年6月23日至112年3月20日間，多次引誘A女自行拍攝性影像之數個舉動，係本於單一決意，於密切接近之時間、地點，以相同手法實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
2.不予加重之說明：兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，業已將「少年」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條項後段之規定加重其刑，附此敘明。
二、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本院審理結果，認原審判決就量刑部分，業已說明審酌：被告於本案以外從無任何犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表存卷可查，素行非劣，且正係壯年，思慮應已成熟，竟為滿足一己私慾，明知A女係未滿18歲之少年，對於男女感情、性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟因無法克制自身之情慾，引誘A女自行拍攝性影像供其觀覽，對於A女之身心健全成長及人格發展均生不良影響，所為實應嚴懲；惟念及被告坦承犯行，雖表明有調解之意願，但因未能獲得A女暨其法定代理人之諒解，故未能與被害人方面和解或予以賠償；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、歷來所引誘A女拍攝性影像之數量，暨被告於原審審理時所陳述之教育程度、職業及家庭經濟等一切情狀，就其所犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，量處有期徒刑3年6月乙節，原審判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀並綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，應予維持。
三、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：
1.被告係經對方同意所為之非強制性的網路互動，與典型性剝削態樣之惡性不同，且涉案影像從未外流或散布，已由檢警機關查扣，實質危害有限。被害人於事發時曾主動拒絕被告請求，表示其仍保有意思自主，被告並未持續強行要求或威逼。縱使依照法定刑量處最輕刑度3年，仍難與被告之主觀惡性及實際危害程度相符，顯見有「情輕法重」之情形。又被告並無前科紀錄，素行良好，且係家庭經濟支柱，需扶養配偶及三名子女，並與兄弟共同分擔長照機構中父親之照護責任；又其次子經診斷為身心障礙，並有重大傷病核定，持續需被告陪同就醫與復健，倘入監服刑，勢必對其家庭造成重大衝擊，致其家庭陷入困境。被告犯後態度良好，於偵查及審判各階段均坦承犯行，無卸責推諉，足認悔意深切。被告之行為係於未能清楚辨別網路互動界限下，並未有預謀性、持續性或剝削性之惡性情節，實難認其犯行與法定刑度間具備對等性，請求依刑法第59條規定，認本件為有情輕法重之情形，予以減輕其刑，以符罪刑相當及比例原則。
2.被告犯罪係一時失慮，並非蓄意反覆犯行，行為控制能力並無重大偏離，而本案實屬偶發性事件，與被告過往之誠信、家庭角色反社會功能迥異。又被告配偶為輪班護理人員，家中照護及經濟實際仰賴被告支持。被告如能透過緩刑附帶心理輔導、公益服務等方式自省反省，實較收監處遇更能促使其反省悔過。請考量被告並無前科，對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，應認本件對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，請求依刑法第74條之規定，給予被告有緩刑之機會，以勵自新。被告自始即表達願與被害人和解，惟被害人及其法定代理人未能出面協議，仍深表遺憾，為表達真誠悔意，被告亦願提出新臺幣15萬元作為公益捐款，期能彌補社會損害，請考量作為量刑斟酌因素之一云云。
㈡本院之認定：
1.按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。本院經衡酌被告正值青壯，是其於本案行為時，客觀上並無誤蹈法網或不得已等顯可憫恕之處，被告明知A女未滿18歲，竟自111年6月23日起，迄112年3月20日A女父母向警員報案之日止，經常性為A女儲值遊戲點數以取得A女好感，並多次勸誘A女自行拍攝性影像之電子訊號，傳送予被告觀看等節，已如前述，足認被告僅為其個人私慾，竟以儲值手機遊戲點數為引誘之手段，且其期間長達數月之久，對A女所造成之心理創傷更不可言喻，復對於未成年之A女所造成將來人格之發展及對兩性立場之價值判斷影響頗大，危害程度至鉅，已難認其客觀上有何情堪憫恕之情，是本案就其犯行酌情而為刑罰之裁量，並無情輕法重之憾。故被告上訴意旨請求依刑法第59條減刑，核與法律規定不符，自無足採。
2.不予宣告緩刑之理由：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。本院經核被告於本案自偵查以迄本院審理時，俱未與告訴人達成和解，於案發後顯未取得告訴人之原諒或諒解，其上訴意旨陳稱要與告訴人和解云云，然於本院審理時，因告訴人未到庭而未與告訴人和解以填補其損害，若被告因此可獲得免予入監執行，則刑罰維持社會秩序及嚴懲犯罪行為人之刑事制裁之目的將無法實現，其結果將造成刑罰制裁之形式化，顯有未當。況且，被告經原審判決之刑度為3年6月，依法不得宣告緩刑，本院經綜合上情詳加考量，其所量處刑度，既已逾越法律明定得宣告緩刑之要件，復查無其他足以減刑之事由，當無從依法對被告宣告緩刑。從而，被告既不得宣告緩刑，自無從以公益捐款作為宣告緩刑附條件或以之資為減輕其刑之依據。
3.準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重、請求減刑及宣告緩刑乙節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本件論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。