臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4786號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴沛緹（原名賴姿妤）選任辯護人 葉重序律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第136號，中華民國114年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第38484號、114年度偵字第7429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄二部分暨定應執行刑均撤銷。上開撤銷部分，賴沛緹無罪（即起訴書犯罪事實欄一㈡部分）。
其他上訴駁回。
理 由
甲、有罪部分(原判決事實欄一部分)：
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)上訴人即被告及其選任辯護人於本院審理程序時表明僅就原判決事實欄一量刑之部分提起上訴（見本院卷第114頁、第138頁），揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於此部分之量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於此部分犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）均非本院審判範圍。
二、上訴意旨：
(一)被告上訴意旨略以：被告於偵查及歷審審理均坦承犯行，大幅節省司法資源，犯後態度良好，被告於本案前並未曾有向任何對象販賣或對不特定人廣為招徠，其餘毒品供應環節中亦屬末端，請求依毒品危害防制條例予以減刑，另外被告與證人周家鴻、王美臻間為朋友關係，僅偶爾毒品交易，被告並非長期交易毒品之人，請適用刑法第59條予以減刑，並給予被告緩刑機會。
三、本院針對量刑之判斷：
(一)關於刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院審理中，就上開犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告為警查獲後，向檢警供稱其毒品來源為其男友戈敬慈，員警並因而查獲戈敬慈持有及轉讓毒品犯行，經檢察官起訴並為法院判刑（見原判決理由五、㈥），堪認被告就其所犯販賣第三級毒品犯行，有供出具體毒品來源資訊因而查獲其他正犯之情，自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑要件，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之毒品來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰就被告所犯如原判決事實欄一所示犯行，依法減輕其刑。
3.綜上所述，就被告所犯原判決事實欄一所示販賣第三級毒品犯行所有上開刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。
4.不合於刑法第59條之理由：至被告之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年2月，衡諸於被告販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，況徵諸被告為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪圖私利而販賣第三級毒品所生流毒擴散之危險性非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚難憑採。
(三)上訴駁回之理由：
1.按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當。
2.經查，原審就其刑之量定既已審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣及治安均造成極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，仍為本案販賣毒品犯行，其所為誠屬不該，殊值非難，復考量被告坦承原判決事實欄一所示販毒犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、目前從事服飾業、每月收入約5萬元、與男友戈敬慈同住、無須扶養家人之家庭生活經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，始酌情就被告所犯如原判決事實欄一所示販賣第三級毒品罪，量處如有期徒刑1年9月，就其量刑輕重之準據，論敘綦詳，已就刑法第57條應予審酌之量刑因子詳予斟酌，而被告上訴意旨所指被告之行為之動機、手段、素行及犯後態度等情狀，業據原審列為量刑因子具體審酌，經核未有明顯濫用自由裁量之權限，且在法律所定本刑之範圍內，亦與平等原則、比例原則或罪刑相當原則無違，自難認量刑違法或不當。
3.從而，原審量刑既無違誤，且屬妥適，被告上訴指摘原審量刑過重，所陳內容，仍不足以動搖原審判決之量刑基礎，其上訴為無理由，應予駁回。
(四)不予緩刑宣告之說明：查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，固合於緩刑之法定要件，惟販賣毒品實為法所嚴禁之重罪，鑑於毒品流通非但對施用者身心造成傷害，更足以助長毒品氾濫，引發潛在社會犯罪，對國民健康及整體社會治安危害既深且廣。被告身為智識能力正常之成年人，依其社會生活經驗，當知悉毒品禍害至深，竟無視政府查緝決心及法律禁令，僅為圖不法利益即輕率為之，主觀上顯然漠視法紀，欠缺守法觀念，非屬一時失慮而誤觸法網，所為實非可取，應予以非難，為使被告知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情形，無從依刑法第74條規定宣告緩刑，是辯護人請求給予被告緩刑宣告云云，難認有據，附此敘明。
乙、無罪部分（原判決事實欄二部分）
一、公訴意旨另略以：被告明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，且亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品及禁藥兼第三級毒品之犯意，經被告與王美臻於民國113年11月2日4時4分以通訊軟體微信聯繫後，被告竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與王美臻達成以買賣2顆含有第三級毒品依托咪酯之菸彈，王美臻於同日4時19分許搭乘UBER抵達被告位於新北市○○區○○路000巷00弄00號住處社區樓下，被告當場交付王美臻含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆，王美臻則交付現金3000元予被告而完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為自己行為之自白及關於對方行為之供述，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，雖非不能互為補強證據，然購毒者陳述向他人購毒部分，容有供出來源以求減刑寬典而為不實陳述之可能，故其該部分陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向他人購買毒品之陳述，須有補強證據以擔保其陳述之真實性，倘購毒者之陳述有疑，即難以其陳述補強被告自白之真實性。而關於購毒者陳述之補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院106年度台上字第1872號判決、109年度台上字第5122號判決意旨參照）。
又所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。施用毒品之人如供出毒品之來源，除其陳述須無瑕疵可指外，事實審法院必須調查其他證據以為補強，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人王美臻於警詢及偵訊中之供述、被告與王美臻113年11月2日微信對話記錄、新北市○○區○○路000巷00弄00號社區門口監視器翻拍畫面等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何於公訴意旨所示時、地販賣第三級毒品予王美臻之犯行，被告辯詞與其辯護人為之辯護意旨綜合如下：被告當日係與王美臻碰面交付出國之伴手禮，並無毒品交易，檢察官所提證據僅能證明被告與王美臻曾於113年11月2日在被告租屋處下樓碰面，然觀諸二人對話紀錄，內容均未提及毒品品項、金額或暗語，與證人王美臻指訴商談購毒之情節不符；且依監視器畫面顯示，被告下樓時手上並無包裹，亦無交付毒品予證人之動作，本案除證人王美臻之單一指述外，欠缺其餘補強證據，自難逕認被告有何販賣毒品之行為等語。經查：
(一)被告於113年11月2日4時4分許透過通訊軟體微信與王美臻聯繫後，嗣王美臻於同日4時30分許搭乘UBER車輛至被告上址住處碰面之事實，為被告所不爭執，復據證人王美臻於警詢、偵查及原審審理時證述明確，並有被告與王美臻間之113年11月2日通訊軟體微信對話記錄內容截圖、新北市○○區○○路000巷00弄00號社區門口監視器畫面暨翻拍照片在卷可佐，是此部分事實，首堪認定。
(二)就被告是否確有另於公訴意旨所指時、地，以3,000元之代價販賣並交付含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆予王美臻該節，固據證人王美臻於警詢時供證稱：我與被告的第一次交易是113年10月31日4時許，在新北市○○區○○路000巷00號大樓旁的美聯社門口，當時我和周佳鴻還有1位女生一起坐車過去，由周佳鴻下車去與被告交易；與被告的第二次交易是113年11月2日4時許，地點一樣在新北市○○區○○路000巷00號大樓旁的美聯社門口，我也是搭車過去，這次交易是拿2顆依托咪酯煙彈，金額為3,000元，現場面交後，我再搭車回家，這一次購買的煙彈沒用完我就丟了等語（見偵38484卷第81頁、第88頁至第89頁）；復於113年11月7日及同年月8日偵訊時具結證稱：113年10月31日交易那次，是我要拿去越南買的禮物給周佳鴻他們，大家約在松山的招待所喝酒，結束之後有1位女生叫周佳鴻打電話問被告有沒有煙彈，我才知道被告有在賣煙彈，後來我與周佳鴻和那位女生一起搭車到被告的永和住處樓下，我與該女生在車上等，由周佳鴻下車向被告拿煙彈，我有拿到2顆；第2次即113年11月2日的交易，我是用微信和被告聯繫，當天凌晨4時許，有和被告先以微信通電話，電話中我問被告有沒有煙彈，可不可以送過來，被告說要現場面交，我才叫UBER搭車過去被告住處樓下，向被告購買2顆煙彈，當場交付被告現金3,000元，本次購買煙彈沒有施用就直接丟掉了（後於113年11月8日偵訊時改稱）這2顆菸彈施用後會想吐，也會發抖，但效力沒這麼強等語（見偵38484卷第275-277頁、第284頁）；再於原審審理時結證稱：我與被告大部分是以微信聯繫，113年11月2日4時許，我有搭車過去被告位於新北市永和區仁愛路住處樓下，因為要向被告購買煙彈，當天是一手交錢一手交貨，當天我也有拿出國帶回來的零食、糖果等給被告，我當天跟被告購買煙彈回去有施用，施用狀況一開始沒什麼感覺，到後面就是會想睡覺等語（見本院卷第134頁至第140頁）。綜觀證人王美臻於警詢、偵查及原審審理時歷次之證言，固就當日與被告交易之時地、毒品種類、數量、價格等節均指證不移，然就其購買其所稱含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆返家後究有無施用、施用後之反應等細節前後所為陳述已容有間，而為被告所否認如前。則檢察官指訴被告於前揭時、地另有販賣含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆予王美臻之犯行，除證人王美臻於警詢及偵查中之證述外，當應舉出其他足資證明其指述與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
(三)然徵之卷附被告與王美臻間之113年11月2日通訊軟體微信對話記錄內容所示，渠等二人交談內容並無明確言及該次毒品交易之具體毒品種類、數量或價格之術語或隱諱暗示之言語，復無證據證明渠等間前就交易毒品之數量、項目或價格已有默契，尚無從據以補強證人上揭於警詢及偵查中關於被告另有於前揭時、地販賣含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆予其之證述，要難執此對被告為不利之認定。另觀前引監視器畫面暨翻拍照片僅錄得渠等有於約定時、地在社區外會面之情，然因距離、角度及光線等因素，並未攝及被告有何交付毒品或收受現金之具體動作，亦難憑此對被告為不利之認定。此外，綜閱本件卷內全部事證，復查無其他有關聯性之補強證據得以佐證證人王美臻前揭指述可信，實難僅憑證人王美臻前揭非無瑕疵可指之單一指證，遽認被告另有如公訴意旨所指含有三級毒品依托咪酯之菸彈2顆予王美臻之犯行。
四、綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行為真實之程度，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告此部分有罪之確信，揆諸首揭說明及判例意旨，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：原審以被告如事實欄二所示之犯行罪證明確，予以論罪科刑，尚有違誤，檢察官之舉證未達使本院形成被告此部分有罪之確信，已如前述，是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，指摘原判決不當，尚無理由；被告上訴意旨否認此部分犯罪，據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分（即原判決事實欄二部分）予以撤銷改判，並諭知被告無罪之判決，而原判決所定應執行刑及未扣案之犯罪所得3,000元沒收部分，亦因上開部分之宣告刑經撤銷而失所附麗，自應併予撤銷。
丙、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官黃瑞盛提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 4 月 21 日