臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4803號上 訴 人即 被 告 朱惠駿選任辯護人 舒建中律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1197號，中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第27830號，並由臺灣臺北地方法院以113年度訴字第1238號判決移轉管轄），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：本件上訴人即被告（下稱被告）朱惠駿經檢察官起訴涉犯販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品及轉讓偽藥等罪嫌，經原審判處販賣第二級毒品罪刑，被告不服原判決有罪部分提起上訴，而檢察官未就原判決關於被訴轉讓第三級毒品及轉讓偽藥不另為無罪諭知部分（原判決第12至14頁）上訴，此部分即非本案上訴範圍。準此，本件上訴審理範圍為原判決有罪部分，合先敘明。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
三、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以上被告有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行，論處販賣第二級毒品罪，判處被告有期徒刑6年2月，並宣告相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收（追徵），已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所辯各節，何以不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
四、被告否認犯行，提起上訴，上訴意旨略以：被告本次與莊立尉交易（毒品）並未賺取差價，且被告係替莊立尉在「姐姐」處拿到毒品後，再將毒品交給莊立尉，主觀上並未有意圖營利而販賣毒品；其既以低於原價交付毒品予莊立尉，所為應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非販賣二級毒品罪，為此上訴，懇請法院撤銷原判決，以轉讓禁藥罪論處等語。
五、本院補充理由如下：
(一)證據能力方面
1.按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。復被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但非不得以法律為合理正當限制，刑事訴訟法第371條即為適例。亦即訴訟法上之對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。是以事實審法院如已賦與當事人親自詰問之機會，俾利於實體真實之發現，並擔保證人之信用性及其證詞之真實性。但如在場之被告拋棄詰問，而無任何主張或異議，或如被告明知已傳喚證人到庭詰問卻無正當理由未到庭，除有新事證足認證人之陳述不明確，而有再行詰問之必要者外，為避免訴訟程序之延宕及訴訟之經濟，自不容被告以該證人未經其對質詰問，而資為合法之上訴第三審理由（最高法院111年度台上字第4648號判決意旨參照）。查莊立尉於113年9月4、12日檢察官偵訊時所為之證述，均係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述（證人結文，見偵卷第215頁反面、第261頁反面），且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告及其辯護人未曾具體指出檢察官於偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明莊立尉上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故上開莊立尉於檢察官偵訊時之證述自有證據能力，且原審及本院於審理時並已傳喚莊立尉到庭，於具結後接受檢察官、辯護人之對質詰問，完足合法之調查，莊立尉於偵訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。被告及辯護人主張：莊立尉於檢察官偵訊時之證述，並無證據能力等語，並非足採。
2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告及其辯護人於本院除爭執莊立尉上開於檢察官訊問時陳述之證據能力外，檢察官、辯護人就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（本院卷第80至82、124至126頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
3.又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。至被告及辯護人雖就莊立尉警詢陳述之證據能力表示爭執，惟因本院並未引用上開陳述作為本案積極證據之用，自無庸論述上開陳述之證據能力，併予說明。
(二)實體方面
1.證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法或不當。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據（不包括具同一性證據之相互累積），均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。
2.本院依憑①被告不利於己部分之供述(本院準備程序、審理時坦承其有交付5公克甲基安非他命給莊立尉，並收取新臺幣〔下同〕6500元）；②證人黃璿穎於原審審理時之證述；③莊立尉於偵訊、原審及本院審理時之證述；④被告與莊立尉之LINE對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖、被告所騎乘機車之租用資料、被告持用門號之通聯調閱查詢單及網路歷程查詢資料等證據資料，經彼此印證勾稽、互為補強而綜合判斷，足認事證明確，被告本件犯行堪以認定。原判決所為採證、認事用法，並無違法或不當可言。
3.被告雖否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給莊立尉，我是轉讓毒品給莊立尉；我有順便帶甲基安非他命給他，因為莊立尉有跟我們的共同上游「姐姐」沒有完成交易，上游「姐姐」有催促我跟莊立尉詢問，看他有沒有要買（毒品），就是我要把錢收到的意思等語。然查：⑴觀諸被告（LINE暱稱：「廷緯」）與莊立尉於112年9月10之L
INE對話內容，雙方於該日13時46分至23時42分間有以下對話（見偵卷第87至89頁）：「（廷緯）打給姊姊唷
○○區○○路○段00號他在這等你（莊立尉）有差額
被跳（廷緯）？（莊立尉）就是原本要拿給朋友，可是居然都沒有消息，然後，我想要問的是姐那半是多少啊，因為要拿的話變成有差額，一定會有差額（語音）（廷緯）你看你有多少
東在我這但價就是貴了（莊立尉）價
多少（廷緯）22（莊立尉）我可以幫忙吃下一些（廷緯）你看你那
單價就跟你一樣湊足變1300唷為什麼是有賺沒賺 都是我在奔波（表情貼圖）（莊立尉）你看你什麼時候在台北（廷緯）我等等可以拿去
拜託讓我有錢還我自己這邊原本的帳（莊立尉）時間？（廷緯）.....結果房間錢是我付（莊立尉）？
錯頻？（廷緯）沒有（莊立尉）語音（取消）（廷緯）我只是跟你說
成本23500（莊立尉）什麼啊
你有要來找我嗎（廷緯）要（莊立尉）幾時（廷緯）12前
你在哪裡（莊立尉）店裡 正要移動到永和
還是你順路（廷緯）永和位置（莊立尉）你不載我喔= =（廷緯）我在三重
但我是騎go share（語音通話1:13）（莊立尉）234新北市○○區○○路000號（廷緯）（語音通話0:40）
欸欸欸改保平路（莊立尉）...
...（廷緯）啊你錢有多少
我突然旁邊有人要我怕拖到你我在這裝好（貼圖）（莊立尉）五個給我就好（廷緯）了解
我半小時到（莊立尉）（語音通話1:28）
朋友這可留你要留下嗎玩嗎（廷緯）（貼圖）（莊立尉）什麼意思
？人呢（廷緯）要過去了抱歉（莊立尉）恩（廷緯）15分鐘
（語音通話0:04）（莊立尉）幫我買個蔓越莓欸
想喝酸的（廷緯）這是有喜了（莊立尉）你的孩子（廷緯）你的孩子不是你的孩子
（語音通話1:44）（莊立尉）頂樓」。且莊立尉於❶113年9月4日偵查中證稱：
我於112年9月13日被扣案的毒品是被告於同年月10日跟他男朋友拿到新北市永和區我朋友家頂樓加蓋給我的，就是對話紀錄中提到的「新北市○○區○○路000號」地址等語（見偵卷第210頁）；❷113年9月12日偵查中證稱：警察於112年9月13日到我店裡搜索扣到的安非他命（應指甲基安非他命，下同）是我跟被告購買並施用剩下的，對話紀錄中的「打給姊姊唷」是因為被告的毒品是跟一個叫「姊姊」的人拿的，「22」是指2萬2，「單價就跟你一樣湊足變1300唷」是指平均單價算下來1克安非他命等於1,300元，「成本23500」是被告跟我說他拿安非他命的成本，但我當天沒有跟他買那麼多，「五個給我就好」是我跟被告要5克安非他命，「新北市○○區○○路000號」是一間7-11，我朋友家在7-11後面，我是先到我朋友家樓上等他，後續被告跟一個朋友到，我當時是跟被告買5公克安非他命，我給他6,500元等語（見偵卷第257至259頁）；❸114年3月20日、同年4月17日原審審理時證稱：上開對話紀錄是我要跟被告買安非他命5克，「1300」是指1克1,300元，我這次是跟被告約在朋友家交易，就是對話紀錄中的「新北市○○區○○路000號」地址，「成本23500」是指安非他命的成本等語（見原審卷第142至144、200至201、207頁）。
⑵又被告於偵查中供稱：「東」講的就是安非他命，「22」我
不記得是數量還是金錢，「單價就跟你一樣湊足變1300唷、我等等可以拿去」指的就是我跟莊立尉說安非他命1克是1300，「我等等可以拿去」在講拿去看要不要跟莊立尉一起用用看，我沒有要跟莊立尉拿錢，因為他不會理我，我說「成本23500」是在跟他說我拿的安非他命成本，「23500」是半台，應該是17公克，我們這段對話在討論安非他命的價錢等語（見偵卷第173至174頁），核與莊立尉證稱其有於該日以LINE與被告討論安非他命之價格後，由被告攜帶安非他命至其友人住處等語大致相符。復觀諸上開對話紀錄之內容，被告曾提及「單價就跟你一樣湊足變1300唷」，及莊立尉稱「五個給我就好」，亦與莊立尉於113年9月12日偵查中及原審審理時證稱其係以1公克1,300元之價格向被告購買甲基安非他命5公克等語相符，且被告於原審自承上開對話紀錄中所提及「價就跟你一樣湊足變1300唷」係指「安非他命1克是1300」，並於本院準備程序供承我有給莊立尉5公克甲基安非他命，他應該有交6500元給我，我應該有拿到毒品的錢等語；佐以莊立尉證稱其向被告購買並施用所剩之甲基安非他命（即莊立尉於112年9月13日11時許經臺北市政府警察局松山分局中崙派出所扣得之白色結晶5袋），其驗前總淨重約3.735公克，略少於5公克，且經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，復有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見他卷第25至27頁、偵卷第303頁），是莊立尉上開關於其於上揭時、地以1公克1,300元之價格與被告交易甲基安非他命5公克之證述內容不僅前後證述大致相符，亦與上開事證相符，且由莊立尉上開偵查、原審及本院審理時，就被告於上揭時、地販賣甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並與被告於偵查、本院供述其與莊立尉交易毒品之情節大致相符，復衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述。況被告於偵訊、本院供述其17歲就認識莊立尉，我們沒有仇恨關係（見偵卷第171頁）；我跟莊立尉在網路上認識，後來沒有聯繫，事發當時莊立尉開店，我去找他，才又恢復聯絡，但沒有交往等語（本院卷第79頁），莊立尉於原審及本院審理時證稱：我跟被告是蠻常聊天的朋友，案發時是一般朋友等語（原審卷第141頁，本院卷第122頁），堪認被告、莊立尉之間並無任何糾紛、恩怨，莊立尉應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。是莊立尉證稱其係以1公克1,300元之價格向被告購買甲基安非他命5公克，由被告將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與被告等語，應堪採信。從而，被告有於112年9月10日以LINE與莊立尉聯繫，雙方約定以1公克1,300元之價格交易甲基安非他命5公克後，被告隨即前往上揭地點與莊立尉交易，由被告將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與被告之事實，堪以認定。⑶被告為本案販賣毒品犯行時主觀上有營利意圖：
❶按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。又行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。
❷被告雖於本院準備程序時辯稱：我有順便帶甲基安非他命給
他，因為莊立尉有跟我們的共同上游「姐姐」沒有完成交易，但是上游「姐姐」有催促我跟莊立尉詢問，看他有沒有要買毒品，就是我要把錢收到的意思等語，然觀之上開被告與莊立尉之LINE對話內容，並無與合資比例、數量或如何分配、交付合資後購得毒品之相關討論內容；又莊立尉於偵訊、原審均證述其係向被告購買甲基安非他命，並於本院審理時證稱：我購買毒品的唯一來源只有被告，我不認識綽號「姐姐」之人；我於事發時也不知道被告之毒品來源為何等語，此觀之被告於上開對話中稱「你看你有多少，東在我這，但價就是，貴了」，莊立尉稱「價，多少」，被告稱「22」，莊立尉稱「我可以幫忙吃下一些」，被告稱「你看你那，單價就跟你一樣湊足變1300唷，為什麼是有賺沒賺都是我在奔波」，莊立尉稱「你看你什麼時候在台北」，被告稱「我等等可以拿去，拜託讓我有錢還我自己這邊原本的帳......」嗣被告稱「我只是跟你說成本23500」，莊立尉稱「什麼啊，你有要來找我嗎」，被告稱「要」各等語即明，亦見被告係與莊立尉談論毒品交易之價錢，並約定交付地點，足認莊立尉係向被告購買甲基安非他命，並非被告所稱其與莊立尉合資向「姐姐」購買甲基安非他命之情形。被告上開所辯，及辯護人辯護稱：上游「姐姐」告訴被告說莊立尉要買，所以請被告打電話給莊立尉，結果被告打電話給莊立尉說「姐姐」在等你，莊立尉表示沒有錢買，錢不夠，被告說我買了，莊立尉說他可以吃下一部分，被告以低於原價的價格交給莊立尉等語，與卷附事證不符，並非足採。
❸被告與莊立尉認識已久，事發時為一般朋友關係，業據莊立
尉於檢察官訊問、原審及本院審理時證述在卷，被告於偵訊、本院亦供述其與莊立尉在網路上認識，後來沒有聯繫，事發當時莊立尉開店，我去找他，才又恢復聯絡，但沒有交往等語，業如前述，顯見被告與莊立尉之間並非至親，且被告於事發當日LINE對話中曾向莊立尉稱「我等等可以拿去，拜託讓我有錢還我自己這邊原本的帳」，顯見被告當時需錢清償債款之情形，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應莊立尉之毒品需求，而冒險與其進行毒品交易之必要，故被告既於原判決事實欄所示時地，販賣甲基安非他命予莊立尉，並向其收取現金6500元，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告確有營利意圖甚明。被告上訴意旨及辯護人為被告辯護稱：被告本次與莊立尉交易毒品並未賺取差價，且係替莊立尉在「姐姐」處拿到毒品後，再交給莊立尉，主觀上並未有意圖營利而販賣毒品，所為應構成轉讓禁藥罪等節，依上開說明，俱無足採。
4.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審就被告所犯販賣第二級毒品犯行，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本件販賣第二級毒品犯行，所為殊值非難；復考量其素行（見法院前案紀錄表）、本件販賣之價量尚非甚鉅等犯罪情節及其犯後態度、自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6年2月。核原判決就被告所犯販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，量處前開之刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為販賣第二級毒品犯行，量處前開之刑，並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。被告上訴意旨未指摘原判決量刑違法或不當，徒就被告所為應構成轉讓禁藥罪而非販賣第二級毒品罪為爭執，請求改依轉讓禁藥罪判處較輕之刑，難以採取。
(三)綜上所述，被告雖執前詞提起上訴，否認有販賣第二級毒品犯行，其不足採信之理由，業據本院逐一論駁如前，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官許鈺茹、洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1197號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 朱惠駿
選任辯護人 陳稚平律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第27830號），因管轄錯誤，經臺灣臺北地方法院判決移送前來，本院判決如下：
主 文朱惠駿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6年2月。
未扣案之犯罪所得新臺幣6,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實朱惠駿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年9月10日19時36分許以通訊軟體LINE（下稱LINE）與莊立尉聯繫，雙方約定以1公克新臺幣（下同）1,300元之價格交易甲基安非他命5公克後，朱惠駿隨即前往莊立尉之友人位在新北市○○區○○路000號後方之住處與莊立尉交易，由朱惠駿將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與朱惠駿。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。⒈證人莊立尉於警詢所為陳述，屬審判外之陳述，被告朱惠駿
及其辯護人於本院準備程序時既否認其證據能力，而公訴人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得為證據。
⒉證人莊立尉於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，被
告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，自無顯不可信之情況。況前開證人嗣於本院審理業已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。
㈡本判決所依憑判斷之文書證據，查無有何違反法定程序取得
之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於上揭時間以LINE與莊立尉聯繫後至上揭地點與莊立尉見面之事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是賣清潔劑給莊立尉等語。被告之辯護人則為被告辯稱：證人莊立尉就毒品交易數量及價格前後所述均不一致，有重大瑕疵，難以採信，且莊立尉係於112年9月10日凌晨施用甲基安非他命，則莊立尉於該次施用之甲基安非他命豈可能係被告於同日晚間所交付等語。經查：
㈠被告有於上揭時間以LINE與莊立尉聯繫後至上揭地點與證人
莊立尉見面之事實，業據被告於偵查及本院準備程序時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢】偵卷第172至174頁、本院卷第55頁），核與證人莊立尉、黃璿穎於偵查或本院審理時之證述情節大致相符（見臺北地檢偵卷第21
0、258至259頁、本院卷第137至139、144、201至202頁），並有被告與莊立尉之LINE對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖、被告所騎乘機車之租用資料、被告持用門號之通聯調閱查詢單及網路歷程查詢資料在卷可稽（見臺北地檢偵卷第87至89、93至96頁、他卷第43至44、45頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告有於上揭時間以LINE與莊立尉約定以1公克1,300元之價
格交易甲基安非他命5公克後，被告隨即前往上揭地點與莊立尉交易，由被告將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與被告，說明如下：
⒈觀諸被告（LINE暱稱：「廷緯」）與莊立尉於112年9月10之L
INE對話內容，雙方於該日13時46分至23時42分間曾有以下對話（見臺北地檢偵卷第87至89頁）：「（廷緯）打給姊姊唷
○○區○○路○段00號他在這等你（莊立尉）有差額
被跳（廷緯）？（莊立尉）就是原本要拿給朋友，可是居然都沒有消息，然後，我想要問的是姐那半是多少啊，因為要拿的話變成有差額，一定會有差額（語音）（廷緯）你看你有多少
東在我這但價就是貴了（莊立尉）價
多少（廷緯）22（莊立尉）我可以幫忙吃下一些（廷緯）你看你那
單價就跟你一樣湊足變1300唷為什麼是有賺沒賺 都是我在奔波（表情貼圖）（莊立尉）你看你什麼時候在台北（廷緯）我等等可以拿去
拜託讓我有錢還我自己這邊原本的帳（莊立尉）時間？（廷緯）.....結果房間錢是我付（莊立尉）？
錯頻？（廷緯）沒有（莊立尉）語音（取消）（廷緯）我只是跟你說
成本23500（莊立尉）什麼啊
你有要來找我嗎（廷緯）要（莊立尉）幾時（廷緯）12前
你在哪裡（莊立尉）店裡 正要移動到永和
還是你順路（廷緯）永和位置（莊立尉）你不載我喔= =（廷緯）我在三重
但我是騎go share（語音通話1:13）（莊立尉）234新北市○○區○○路000號（廷緯）（語音通話0:40）
欸欸欸改保平路（莊立尉）幹
...（廷緯）啊你錢有多少
我突然旁邊有人要我怕拖到你我在這裝好（貼圖）（莊立尉）五個給我就好（廷緯）了解
我半小時到（莊立尉）（語音通話1:28）
朋友這可留你要留下嗎玩嗎（廷緯）（貼圖）（莊立尉）什麼意思
？人呢（廷緯）要過去了抱歉（莊立尉）恩（廷緯）15分鐘
（語音通話0:04）（莊立尉）幫我買個蔓越莓欸
想喝酸的（廷緯）這是有喜了（莊立尉）你的孩子（廷緯）你的孩子不是你的孩子
（語音通話1:44）（莊立尉）頂樓」。
而證人莊立尉於113年9月4日偵查中證稱：我於112年9月13日被扣案的毒品是被告於同年月10日跟他男朋友拿到新北市永和區我朋友家頂樓加蓋給我的，就是對話紀錄中提到的「新北市○○區○○路000號」地址，「五個給我就好」是指跟他拿5克1萬2,000元的安非他命，我當天是拿現金1萬2,000元給被告，他拿5包安非他命給我等語（見臺北地檢偵卷第210頁）；於113年9月12日偵查中證稱：警察於112年9月13日到我店裡搜索扣到的安非他命是我跟被告購買並施用剩下的，對話紀錄中的「打給姊姊唷」是因為被告的毒品是跟一個叫「姊姊」的人拿的，「22」是指2萬2，「單價就跟你一樣湊足變1300唷」是指平均單價算下來1克安非他命等於1,300元，「成本23500」是被告跟我說他拿安非他命的成本，但我當天沒有跟他買那麼多，「五個給我就好」是我跟被告要5克安非他命，「新北市○○區○○路000號」是一間7-11，我朋友家在7-11後面，我是先到我朋友家樓上等他，後續被告跟一個朋友到，我當時是跟被告買5公克安非他命，我給他6,500元等語（見北檢偵卷第257至259頁）；於本院114年3月20日、同年4月17日審理時證稱：上開對話紀錄是我要跟被告買安非他命5克，「1300」是指1克1,300元，我這次是跟被告約在朋友家交易，就是對話紀錄中的「新北市○○區○○路000號」地址，「成本23500」是指安非他命的成本等語（見本院卷第142至144、200至201、207頁）。
⒉而被告於偵查中供稱：「東」講的就是安非他命，「22」我
不記得是數量還是金錢，「單價就跟你一樣湊足變1300唷、我等等可以拿去」指的就是我跟他說安非他命1克是1300，「我等等可以拿去」在講拿去看要不要跟莊立尉一起用用看，我沒有要跟莊立尉拿錢，因為他不會理我，我說「成本23500」是在跟他說我拿的安非他命成本，「23500」是半台，應該是17公克，我們這段對話在討論安非他命的價錢等語（見北檢偵卷第173至174頁），核與證人莊立尉證稱其有於該日以LINE與被告討論安非他命之價格後，由被告攜帶安非他命至其友人住處等語大致相符。又觀諸上開對話紀錄之內容，被告曾提及「單價就跟你一樣湊足變1300唷」，及證人莊立尉稱「五個給我就好」，亦與證人莊立尉於113年9月12日偵查中及本院審理時證稱其係以1公克1,300元之價格向被告購買甲基安非他命5公克等語相符，且被告亦自承上開對話紀錄中所提及「價就跟你一樣湊足變1300唷」係指「安非他命1克是1300」；佐以證人莊立尉證稱其向被告購買並施用所剩之甲基安非他命（即莊立尉於112年9月13日11時許經臺北市政府警察局松山分局中崙派出所扣得之白色結晶5袋），其驗前總淨重約3.735公克，略少於5公克，且經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，復有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見臺北地檢他卷第25至27頁、偵卷第303頁），是證人莊立尉上開關於其於上揭時、地以1公克1,300元之價格與被告交易甲基安非他命5公克之證述內容不僅前後證述大致相符，亦與上開事證相符，且證人莊立尉於偵查及本院審理時均以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實，實無刻意虛構事實陷害被告而甘冒偽證罪刑責之理；參以被告於偵查中供稱：我17歲就認識莊立尉，我們沒有仇恨關係等語（見北檢偵卷第171頁），是證人莊立尉證稱其係以1公克1,300元之價格向被告購買甲基安非他命5公克，由被告將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與被告等語，應堪採信。⒊至證人黃璿穎雖於本院審理時證稱：被告有於上揭時、地拿
清潔劑給莊立尉，除清潔劑外，我沒有看到被告拿其他東西給莊立尉等語（見本院卷第137至138頁），然其亦證稱：當時我們進去後，我在門口附近低頭玩手機聽他們說話，大概聊一下後就聽到他們說要去講悄悄話，我知道他們是進去小房間聊一下，我沒有注意他們交談的內容等語（見本院卷第139至140頁），核與被告於本院準備程序時供稱：當天我有與莊立尉至小房間談話約5至10分鐘，黃璿穎當時並未在場等語（見本院卷第58頁）大致相符，是被告自得於黃璿穎低頭使用手機或其與莊立尉進入小房間時將甲基安非他命交付與莊立尉，證人黃璿穎上開證述自不足為有利被告之認定。⒋從而，被告有於上揭時間以LINE與莊立尉聯繫，雙方約定以1
公克1,300元之價格交易甲基安非他命5公克後，被告隨即前往上揭地點與莊立尉交易，由被告將甲基安非他命5公克交與莊立尉，莊立尉則交付現金6,500元之價金與被告之事實，應堪認定；被告上開所辯顯與事實不符，並不足採。⒌至辯護人雖為被告辯稱：證人莊立尉對於交付毒品之方式及
價金於警詢及偵查中之證述不一而有重大瑕疵等語，然證人莊立尉就其與被告交易安非他命之數量為5公克一情前後證述均屬一致，且證人莊立尉於113年9月12日偵查中及本院審理時均證稱其係以1公克1,300元之價格與被告交易安非他命，此情亦與上開事證互核相符，業經本院說明如前；參以證人莊立尉於本院審理時證稱：我不避諱說我每天都有施用甲基安非他命等語（見本院卷第206頁），是依證人莊立尉施用甲基安非他命之頻率，其應係經常向他人購買甲基安非他命，且毒品價格會隨時間浮動，此情並與被告與證人莊立尉於上開對話紀錄中討論毒品價格之情節相符，自難期待證人莊立尉能夠清楚記憶每次交易毒品之方式及價金，而不能以其於警詢及偵查中關於交易毒品之方式或價金有部分不一致之情形，遽認其所為證述均不可採信；又辯護人雖為被告辯稱：依臺灣臺北地方法院112年度毒聲字第599號刑事裁定之記載，證人莊立尉於112年9月13日遭逮捕前最後一次施用安非他命之時間為同年月10日凌晨，然本案起訴書記載被告交付毒品之時間為同日晚間，足證證人莊立尉證稱其有施用被告交付之毒品之內容係不實的等語，然上開裁定並未記載莊立尉該次施用甲基安非他命係其遭逮捕前最後一次施用（見臺北地檢偵卷第297至298頁），且證人莊立尉於本院審理時亦證稱：這是其中一次，我不避諱說我每天都有施用甲基安非他命等語（見本院卷第206頁），自無從以上開裁定記載莊立尉施用甲基安非他命之時間係於被告交付甲基安非他命與證人莊立尉之前，即推認證人莊立尉證稱其有施用被告所交付毒品之證述為不實，是辯護人上開所辯均不足採。
㈢被告為本案販賣毒品犯行時主觀上有營利意圖，說明如下：
⒈按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。
⒉至辯護人固為被告辯稱：對話紀錄中提及成本是2萬3,500元
，在此之前有提到數量是17公克，換算下來1公克的成本是1,382元，倘被告以1公克1,300元之價格販賣與莊立尉，亦不足以認定被告主觀上有營利之意圖等語。惟查，觀諸被告與莊立尉之上開對話紀錄內容，莊立尉於112年9月7日12時29分許以語音訊息詢問「所以重量是幾台」時，被告回覆「17」（見臺北地檢偵卷第85頁），觀其前後語意，尚難認被告所稱「17」係指17公克，且上開對話之時間為112年9月7日，亦難認上開對話內容與被告於112年9月10日販賣甲基安非他命與莊立尉之事實有何直接關聯；又甲基安非他命無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，業經本院說明如前，是即便被告以2萬3,500元購入甲基安非他命之數量為17公克，亦可任意分裝增減其份量再行出售與莊立尉而從中獲利，辯護人上開所辯自不足採。
㈣從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有刑法第59條規定適用之說明：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420判決意旨參照）。
⒉查被告無視我國杜絕毒品危害之禁令，為本件販賣甲基安非
他命犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其販賣之對象為友人，且數量甚微、金額不高，較諸大量持有毒品兜售之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害非重。本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，及本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等情，認對被告量處法定最低刑度（有期徒刑10年），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告本件犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告本案販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思尋求以
正當、合法之途徑賺取收入，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本件販賣第二級毒品犯行，所為殊值非難；復考量其素行（見法院前案紀錄表）、本件販賣之價量尚非甚鉅等犯罪情節及其犯後態度、自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見本院卷第213頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠被告本件販賣第二級毒品犯行所得之價金6,500元，為其犯罪
所得，然未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗前總淨重約3.735公
克、驗餘總淨重約3.7327公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開鑑定書1份在卷可稽（見臺北地檢偵卷第303頁），且係被告本件出售牟利之第二級毒品，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，惟上開扣案物係莊立尉另案施用毒品經扣案之證物，自宜由檢察官於該案中另為適法之處置，爰不於本案中宣告沒收銷燬。
㈢至其餘扣案物，因卷內無證據證明與本案有何直接關聯，爰
均不予宣告沒收或銷燬，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於轉讓偽藥兼第三級毒品之犯意，於
上揭時、地同時提供含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包與莊立尉試用。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥等罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證
人莊立尉之證述、監視器畫面擷圖、被告與莊立尉之LINE對話紀錄擷圖、扣得之毒品咖啡包、臺北市政府警察局松山分局中崙派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、112年10月19日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1124473Q號毒品鑑定書等為其主要論據。
㈣被告否認有何轉讓偽藥或第三級毒品犯行，辯稱：沒有此事
等語。被告之辯護人則為被告辯稱：證人莊立尉一開始有明確說毒品咖啡包係「邱彥翔」所轉讓的，嗣於近1年後之偵訊筆錄改稱係由被告提供，證人莊立尉所述顯有重大瑕疵而不足採信，且被告遭查獲時並無類似之咖啡包存在，是被告確無轉讓咖啡包與莊立尉之情等語。
㈤經查，證人莊立尉雖於113年9月12日偵查中證稱：K他命（經
鑑驗後係含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，即上開毒品咖啡包）是被告於112年9月10日當面給我的，沒有收錢，他說先給我用用看，之後有需要再跟他買，但LINE對話紀錄沒有講到等語（見臺北地檢偵卷第258頁），然此情為被告所否認，且證人莊立尉於112年9月13日警詢時原係證稱：毒品咖啡包是由「邱彥翔」提供給我的等語（見臺北地檢偵卷第29頁）；嗣於本院114年3月20日、同年4月17日審理時證稱：我忘了被告當時有無拿毒品咖啡包給我，我現在忘記毒品咖啡包是誰給我的，我沒有印象有跟被告買過毒品咖啡包，我買甲基安非他命的時候，賣的人有可能會送我毒品咖啡包之類的，被告及「邱彥翔」都曾經送過我毒品咖啡包等語（見本院卷第144、203至205、207至208頁），是證人莊立尉關於上開毒品咖啡包之取得對象前後證述明顯不一致，尚難盡信。又觀諸被告與莊立尉之LINE對話紀錄擷圖，其等均未曾提及毒品咖啡包之事（見臺北地檢偵卷第87至89頁）；復遍查卷內事證，除證人莊立尉於113年9月12日偵查中之證述外，並無其餘證據足資補強其前揭證述，自難據此逕認被告有轉讓毒品咖啡包與莊立尉之事實，而不足以使本院形成被告有公訴意旨所指上開犯行之確信心證，惟此部分倘成立犯罪，核與本院前開認定被告所犯販賣第二級毒品罪之犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽(書記官記載部分，略)