臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4822號上 訴 人即 被 告 吳俊億指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第103號，中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第45418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於刑之部分撤銷。
二、上開撤銷部分，吳俊億處有期徒刑一年。
三、其餘上訴駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件上訴人即被告吳俊億（下稱被告），於刑事上訴狀、上訴理由狀分別載稱：依法提起上訴，「應該有查獲胡敏希，有供出毒品來源」等語（本院卷第25、29頁），未明示僅就原審判決之刑聲明不服，故應認其係就原判決之全部提起上訴，是本件審理範圍為原審判決之全部。
二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（刑事訴訟法第371條）。查被告戶籍地設於新北市○○區○○○街000巷00號0樓，本院已於民國114年12月8日將本院於115年1月20日上午9時30分之審判程序傳票，寄存送達於被告戶籍地派出所，經10日生合法送達之效力（刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項。另被告於本院未陳報其他居所），且被告查無戶籍變更，亦未另案在監押等節，有本院送達證書、戶役政資料網站查詢-個人基本資料及法院出入監異動紀錄表存卷可參（本院卷第43、141、147頁）。又查被告先前於本院準備程序時，親自簽收傳票而未到場（本院卷第87頁），於本院上開審理期日電聯本院聲稱：生病發燒等語，並於次（21）日電詢本院是否改期（本院卷第119、135頁），但未提出不能到場之事證。
是本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依前開規定，爰不待被告之陳述，逕為一造缺席判決。
三、證據能力：㈠本判決後述所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），檢察官及辯護人同意有證據能力（本院卷第96頁），檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據，經檢察官及辯護人同意有證據能力（同上
出處），檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原判決關於認定被告犯罪事實之認事用法，除關於其量刑應撤銷改判而如後述外，其餘第一審判決書記載關於被告之犯罪事實及沒收，其證據及理由均予引用（如附件，未予引用部分刪節），並補充理由如後。
二、被告上訴意旨：伊已供出上游來源共犯胡敏希，警方有調查共犯，本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，請予減輕刑度，並從輕量刑等語。
三、本院之判斷：㈠原審依憑被告歷來自白以及原判決所列其餘事證，認定被告
於如原判決事實欄所載之時間（113年8月9日至同年月10日）、地點，先由胡敏希張貼販賣毒品訊息，並與喬裝員警約定後，被告依據胡敏希指示與喬裝員警交易第三級毒品異丙帕酯菸彈2個，經警方為本件誘捕偵查而當場查獲，並說明異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效；被告行為後，行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而認定被告犯共同販賣第三級毒品未遂罪等旨（原判決理由欄貳、一及二、㈠至㈡），核無不合。被告就此所為上訴，無具體爭執，為無理由。
㈡刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節與一般既遂犯尚有不同，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
2.次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查、原審均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行(偵卷第66頁，原審卷第80、112至113頁)，且其於本院上訴效力雖及於全部，但其理由對於犯罪事實未有具體爭執，可認仍在上開減刑規定之構成要件範圍，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告經查獲後，供出毒品來源之共犯胡敏希，且胡敏希並因被告供述，由警方調查後移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官認其屬共犯，而以114年度偵字第22367號提起公訴等節，有被告警詢、偵訊陳述、新北市政府警察局新莊分局114年9月22日新北警莊刑字第1144039932號函及其附刑事案件報告書、新北地檢署114年10月2日新北檢水景114偵22367字第1149125468號函及其附該案部分影卷、胡敏希偵訊筆錄、起訴書及其法院前案紀錄表在卷可參（偵卷第9頁背面、第66頁、本院卷第53-60、61-82、111-116頁）。據上，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，審酌其情節未達免刑程度，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
4.被告不適用刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，被告本案之犯罪事實，係與經由他人散播販賣第三級毒品訊息後，親自送交異丙帕酯菸彈2個，其漠視法律規定，行為危害大眾法益，依照其動機、目的、手段等情形，並無何等特別輕微情狀，亦非出於何等特殊不得已之原因，無從認屬「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」。且依據其適用前開3個減刑事由後所減得之最低處斷刑（最低法定刑7223，並參照刑法第66條但書），與其上開行為情節相較，已無所謂情輕法重之情形，無從認屬「科以最低度刑仍嫌過重」，即難依刑法第59條減輕其刑。是被告上訴及此，為無理由。
四、撤銷原判決科刑之理由：原審認被告犯共同販賣第三級毒品未遂罪，並以其偵審自白，適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑，且引敘當時調查之證據，認本件未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，其科刑並有說明理由，固非無見。惟依前揭理由欄三、㈡、3事證，足認被告供述上游來源共犯胡敏希而經查獲，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。原審未及審酌上情，關於其犯罪之（減）科刑，即有未合。是被告關此上訴為有理由，應由本院就其科刑撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同著手販賣第三級毒品而未遂，造成法益危險，行為應予非難。又被告先前已有若干受刑事追訴、處罰之情形（不予詳列，卷附法院前案紀錄表參照），足見其輕忽法律及僥倖之情狀，難為有利認定。惟衡酌被告偵審皆能自白犯罪、配合調查，並能協助查獲共犯等犯後態度，兼衡其動機、目的、手段、情節，歷來自陳學歷之智識程度、職業、經濟收入、家庭情形及素行等一切情狀，於前述減刑規定適用後所形成之處斷刑範圍內，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，並於其他法律規定沒收者亦有適用（刑法第2條第2項、第11條前段）。又按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條第1項前段），其旨在於消滅客觀存在之狀態，而與一般沒收規範目的仍有差異。又被告行為時，異丙帕酯業經行政院公告為第三級毒品，嗣行政院於113年11月27日公告將異丙帕酯自第三級毒品改列管為第二級毒品，依前揭規定，沒收銷燬之規定自應以裁判時法律為準據，並適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定。經查，扣案如原判決附表編號3所示之菸彈2顆，含有裁判時第二級毒品異丙帕酯成分，有原判決所示鑑定報告可參；而上開毒品均為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，應依前開規定宣告沒收銷燬（包裝殘留及檢驗所用檢體若干並無爭議，爰不贅述）。被告上訴及此，無具體爭執，為無理由。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（毒品危害防制條例第19條第1項）。經查，扣案如原判決附表編號1所示之手機1支，為被告用以聯繫本案犯行所用之物乙節，為被告所自承(原審卷第80頁)，可認無訛，爰依上開規定宣告沒收。被告上訴及此，並無具體爭執，應與其他同為無理由者，併予駁回。
㈢關於其餘扣案物或有無犯罪所得等節，未經原審宣告沒收或
追徵，被告上訴未有爭執，卷內事證亦無從為相異認定，不予贅述。
七、被告前因違反個人資料保護法案件，經原審法院於114年2月13日以113年度訴字第1139號判決判處有期徒刑4月、3月，並定其應執行有期徒刑5月確定，且於114年9月15日執行完畢（法院前案紀錄表、法院出入監異動紀錄表參照）。是其受上開有期徒刑宣告（且執行完畢）距本院判決未滿5年，不符刑法第74條第1項之緩刑要件，即無從宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉國璽提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第103號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳俊億 （...）指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第45418號），本院判決如下：
主 文吳俊億共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。
事 實
一、吳俊億明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品(異丙帕酯於民國113年8月5日列為第三級毒品，嗣於113年11月27日改列為第二級毒品)，依法不得販賣，竟仍與「胡敏希」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「胡敏希」於113年8月9日間，在不詳地點以通訊軟體Instagram暱稱「每每」在限時動態張貼「剩幾顆快帶走(菸彈照片)」之隱晦販賣第三級毒品訊息表示欲販賣第三級毒品之意，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家私訊洽詢，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之價格交易含上開第三級毒品成分菸彈2個，並相約於113年8月10日15時40分許，在新北市○○區○○○街00號處進行交易。嗣於同日15時50分許，吳俊億依「胡敏希」之指示，依約抵達上址後將上開毒品交付喬裝買家之員警時，經警當場查獲而未遂，並扣得附表編號1所示用以聯繫本案犯行之手機1支，及附表編號3所示之第三級毒品含異丙帕酯之菸彈2個，始悉上情。
二、案經（...）偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：（...）。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見偵卷第8至11、65至68頁，本院卷第79至84、107至115頁)，並有Instagram貼文及對話紀錄截圖、現場查獲照片、新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、臺北榮民總醫院113年9月12日北榮毒鑑字第AB537號鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、行政院113年8月5日公報在卷可稽(見偵卷第16至18、33至47、79頁，本院卷第21至25頁)；扣案之如附表編號3所示之菸彈2顆，經送驗後亦檢出第三級毒品異丙帕酯成分，此有上揭鑑定書在卷可查。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告、「胡敏希」與佯裝買家之員警間非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告與「胡敏希」就本次毒品交易，顯然有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用說明⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告於事實欄一販賣附表編號3所示含異丙帕酯之煙彈時（即113年8月10日），異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
⒉再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。觀諸卷附Instagram貼文及對話紀錄截圖(見偵卷第33至47頁)，上開貼文「剩幾顆快帶走」之內容，並附上菸彈數顆之照片，即係以隱諱方式尋找購毒來源，應係以此方式於公開之社群軟體發布其有毒品欲販賣之意。嗣後喬裝買家之員警始與已有販毒之故意且已著手施行之「胡敏希」聯繫，並達成販賣合意，「胡敏希」再指示被告負責面交等情，依前揭判決，員警所為屬合法偵查作為。再查被告經指示攜帶毒品至約定之交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「胡敏希」就上開犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論以共同正犯。㈢刑之減輕事由⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開
毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行(見偵卷第66頁，本院卷第80、112至113頁)，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭規定遞減輕之。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。惟本案並未因被告之供述而查獲上游，此有臺灣新北地方檢察署114年2月17日新北簡永問113偵45418字第1149017966號函、 新北市政府警察局新莊分局114年3月5日新北警莊刑字第1143990357號函及函附職務報告在卷可參(見本院卷第35、49至51頁)，從而本案被告自不符合本項減刑規定。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知販賣第三級毒品為違法行為，卻仍與「胡敏希」共同為事實欄一所載之行為，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，所為誠屬不該，所幸本案未生販賣毒品與他人之結果；另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第113至114頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。故異丙帕酯於被告行為時雖為第三級毒品，然於本院裁判時業經行政院於113年11月27日已公告將異丙帕酯自第三級毒品改列管為第二級毒品，就沒收之規定自應適用裁判時之法律，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段處理。是扣案如附表編號3所示之菸彈2顆，含有異丙帕酯成分，此有前揭鑑定報告附卷可稽，而上開毒品均為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭毒品菸彈之外包裝袋共2個，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告用以聯繫本案犯行所用之物，此為被告所自承(見本院卷第80頁)，爰依上開規定宣告沒收。至於附表編號2所示手機，無證據證明與本案有關，不予沒收。
㈢末查本案被告犯行僅止於未遂，且無其他積極證據足資證明
被告本案獲有犯罪所得，是毋庸對被告諭知犯罪所得之沒收，併此敘明。
據上論斷（...）判決如主文（...）。
本案經（...）到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 吳昱農