臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4835號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋元棟
選任辯護人 陳宏銘法扶律師上 訴 人即 被 告 楊承璋上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第178號，中華民國114年3月25日、114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第29743、29744號、112年度偵緝字第2420、2421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪所處之刑、定應執行刑及沒收未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零參佰參拾參元部分，均撤銷。
上開撤銷部分，宋元棟處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件檢察官、被告宋元棟、楊承璋提起第二審上訴，檢察官、被告楊承璋明示僅就原判決之量刑上訴，被告宋元棟明示僅就原判決量刑及沒收部分上訴（本院卷㈠第444至445頁、本院卷㈡第35頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑及被告宋元棟沒收部分進行審理，原審判決就被告二人認定犯罪事實、罪名及被告楊承璋沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決量刑、沒收是否妥適，作為量刑、沒收依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之減輕事由：㈠被告宋元棟、楊承璋行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統
於民國113年7月31日以華總一義字第11300068891號令公布施行，同年8月2日生效，其第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」繼之又於115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號修正公布施行，同年2月3日生效，修正後第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」增加減刑之要件，並修正為「得減輕」，對被告二人並非有利，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪（被害人張永松部分），於偵查、原審及本院審理時均自白，其與張永松成立調解，業已給付其中新臺幣（下同）1萬333元（原審113年度訴字第178號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第205頁、本院卷㈡第75頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
被告楊承璋於原審審理時否認三人以上共同詐欺取財犯行（原審卷㈠第150、318至319頁），自無前開減刑規定之適用。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。刑法三人以上共同犯詐欺取財罪之立法意旨，係以詐欺犯罪趨於集團化、組織化，多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，造成廣大民眾受騙，與傳統犯罪型態有別，惡性較單一個人行使詐術為重，故有加重處罰之必要，而將法定刑提高至1年以上7年以下有期徒刑。而被告宋元棟、楊承璋就原判決犯罪事實（附表一編號4）部分，雖係三人以上共同犯詐欺取財罪，然其手法是利用宋元棟與張文評間真實存在之債權，與張文評共同向其父張永松浮報金額詐取差額，與一般集團化、組織化、透過縝密分工詐取財物之犯罪型態明顯有別，且被告宋元棟業與張永松成立調解，被告楊承璋則已賠償張永松13萬元（臺灣士林地方檢察署110年度偵字第12566號偵查卷宗【下稱12566偵卷，以下偵查卷宗代號均同】第75、78、83、87、89、94、95、111頁），依其等犯罪情節，縱科以加重詐欺罪法定最低度刑，仍嫌過重，是依刑法第59條規定，就被告宋元棟、楊承璋所犯三人以上共同詐欺取財罪，各減輕其刑，被告宋元棟部分，遞減輕之。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由（被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪之科刑、定應執行刑及沒收犯罪所得1萬333元部分）：
㈠原審以被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪，予以論罪，
其科刑固非無見。惟被告宋元棟業已賠償張永松1萬333元，應認已繳回此部分犯罪所得，原審未及適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，及為沒收犯罪所得之宣告，又被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪、詐欺取財罪，原審分別宣告有期徒刑6月、有期徒刑2年，各為得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，不得併合處罰，原審就此部分逕予定刑，均有未合。從而，檢察官就被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪部分上訴指摘原審量刑過輕，洵屬無據，被告宋元棟就此部分上訴指摘原審量刑過重及沒收之宣告不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告宋元棟犯三人以上共同詐欺取財罪之科刑、定應執行刑及沒收、追徵犯罪所得1萬333元部分撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告宋元棟不思循正當途徑
賺取金錢，利用與張文評間之債務關係，夥同張文評、被告楊承璋向張永松浮報債權金額詐取金錢，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，行為偏差，造成張永松受有財產損害，助長詐欺風氣，危害社會治安，應予非難，兼衡被告宋元棟之素行，於本院審理時自承之工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷㈡第58頁），及被告宋元棟犯罪之動機、目的、手段，於本案之犯罪分工、涉案情節、所獲利益，暨被告宋元棟犯後坦承犯行，於原審審理時與張永松經調解成立，約定賠償5萬元，並已給付其中1萬333元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
㈢被告宋元棟辯稱其向張永松詐得款項均已交付楊承璋，為被
告楊承璋所否認，且依證人張文評、張永松證述情節（12566偵卷第12頁反面至13頁、89偵緝卷第43至45頁），張文評因與被告楊承璋資金往來，向被告宋元棟借款，被告宋元棟亦是以債權人身分出面要求張永松代為清償，張永松因而於110年3月4日交付現金5萬元予被告宋元棟，被告宋元棟既為債權人，對張文評有真正債權，焉有配合浮報債權金額將所得款項全數交付被告楊承璋，自己無端承受債權不獲滿足之損失（經張永松代為清償後，不得更為請求）之理。被告宋元棟、楊承璋就此部分詐騙贓款如何朋分相互推諉，復無其他證據足資認定二人具體分配情況，依民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔」之法理，以平均分擔方式計算，就被害人張永松部分，被告宋元棟收受5萬元，扣除其債權1萬9000元，依參與人數三人均分，其分得金額為1萬333元，惟被告宋元棟業已賠償上開金額，足達剝奪犯罪所得之目的，倘仍宣告沒收，容屬過苛，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
五、維持原判決之理由（被告宋元棟犯詐欺取財罪之科刑、沒收【除前述犯罪所得1萬333元部分外】，被告楊承璋犯三人以上共同詐欺取財罪、詐欺取財罪之科刑部分）：㈠原審以被告宋元棟犯詐欺取財罪，被告楊承璋犯三人以上共
同詐欺取財罪、詐欺取財罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告楊承璋正值壯年，不思以正當方式獲取財物，竟與被告宋元棟共同詐欺張永松、侯惠文，致其二人分別受有119萬1000元、361萬元之鉅額損害，欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，所為實屬不該，兼衡被告二人之素行，其等犯罪之動機、目的、手段、情節，及於原審審理時自陳之智識程度、工作所得、家庭生活與經濟狀況，斟酌檢察官與被害人之科刑意見，暨被告宋元棟坦承犯行，然未能與侯惠文達成和解，被告楊承璋坦承部分犯行，除已賠償張永松13萬元外，並未與張永松、侯惠文達成和解等一切情狀，就被害人張永松部分量處被告楊承璋有期徒刑10月，就被害人侯惠文部分各量處被告宋元棟、楊承璋有期徒刑2年，另審酌被告楊承璋所犯各罪罪質類似，時間接近，整體評價其犯行之應罰適當性，定應執行有期徒刑2年6月。併說明理由，就被告宋元棟未扣案犯罪所得180萬5000元（被害人侯惠文部分），及扣案供犯罪使用之行動電話2具（門號0000000000、0000000000），諭知沒收或追徵，經核此部分量刑及沒收之宣告均屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告宋元棟、楊承璋詐騙金額甚高，
迄今未賠償侯惠文損害，原審量刑顯屬過輕。被告宋元棟上訴意旨略以：被告宋元棟年事已高，為楊承璋所累而為本案犯行，所得款項已全數交付楊承璋，惟仍願按原審諭知沒收金額分期賠償侯惠文，原審未充分審酌上情，其量刑、沒收均非妥適。被告楊承璋上訴意旨略以：被告楊承璋係因張文評遭人追討債務，配合欺瞞張永松以利其籌措金錢還款，復遭宋元棟利用向其友人侯惠文詐借金錢，並非主事之人，原審量刑顯屬過重。
㈢被告宋元棟、楊承璋量刑部分：
量刑輕重係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，即不得指為不當或違法。被告宋元棟、楊承璋共同以對張文評之不實債權向張永松要索金錢，均與張永松有所接觸並經手款項，又其二人向侯惠文詐借金錢，因是利用被告宋元棟與侯惠文之同窗情誼遂行其事，先由被告宋元棟與侯惠文聯繫、虛構故事借款，繼而由被告楊承璋承前話術續為各種不實說詞，二人均曾親自向侯惠文收取現金，並以被告宋元棟、楊承璋（使用楊輝才、楊婷鈞帳戶）之帳戶交互收款，且依被告宋元棟、楊承璋之對話紀錄顯示（34704偵卷第145至238頁），二人商議籌措財源，不僅被告宋元棟需款孔急，被告楊承璋同樣積極懇切，顯見二人均有金錢需求、共同參與其事，並無主從之別，被告宋元棟、楊承璋相互推諉，無非卸責。原審同此認定，審酌被告二人詐騙金額甚鉅，造成張永松、侯惠文重大財產損害，就刑法第57條各款所列，均已有所斟酌，而被告楊承璋雖於本院審理時坦承三人以上共同詐欺取財犯行，然仍未能與張永松、侯惠文達成和解，被告宋元棟亦未實質賠償侯惠文，其二人量刑因子並無重大改變。從而，檢察官以原審此部分量刑過輕，被告宋元棟、楊承璋以原審量刑過重，指摘原審量刑不當，均屬無據。
㈣被告宋元棟沒收犯罪所得180萬5000元部分：
⒈被告宋元棟辯稱其依楊承璋指示詐借金錢，侯惠文交付款項
已全數轉交楊承璋云云，與被告楊承璋於偵查、原審審理時之供述及於本院審理時具結證述之情節並不相合（29743偵卷第22頁、原審卷㈠第150至151、305頁、本院卷㈡第36至40頁），且被告宋元棟就其將金錢交付被告楊承璋之時間、地點均不復記憶（40465偵卷第20頁），僅泛稱：銀行轉帳單據弄丟了，交付現金沒有收據或單據等語（原審卷㈠第175頁），已難信實。且關於被告宋元棟向侯惠文詐借金錢部分，被告宋元棟於偵查中先稱：我跟侯惠文說我父親留有5800萬元遺產，需要繳錢才能領回，實際上是楊承璋這樣跟我說，我認為這筆錢很快就能拿到，就假裝是我的父親有這樣的狀況（留有遺產）云云，然此與被告宋元棟與楊承璋之父楊輝才為舊識，知悉其人依然健在之事實矛盾，經檢察官質以上情，被告宋元棟即改稱：不是遺產，是賣房子的錢云云（18696偵卷第215頁），明顯閃爍其詞。實則，被告宋元棟於警詢時坦承：「（侯惠文所述損失373萬3000元）都是我跟楊承璋共同拿的」等語（40465偵卷第21頁），對照被告宋元棟、楊承璋之對話紀錄，被告宋元棟不時提及「錢莊的事」、「繳利息」、「祈禱錢莊的人不要來找我」等情（34704偵卷第145至238頁），被告宋元棟亦坦承斯時債台高築、經濟窘迫之情（本院卷㈡第60頁），可知被告宋元棟係因個人同有金錢需求，與被告楊承璋共同利用彼此人脈，以欺罔方式向侯惠文詐取金錢，自不可能純為他人作嫁、分文不取。⒉被告宋元棟、楊承璋就本案詐騙贓款如何朋分，供述不一，
復無其他證據足資認定二人具體分配情況，原審依民法第271條規定「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔」之法理，以平均分擔方式計算，就被害人侯惠文部分，依參與人數二人均分，被告宋元棟分得金額為180萬5000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告宋元棟未扣案犯罪所得180萬5000元宣告沒收、追徵，核無違誤。被告宋元棟空言主張其詐得款項已全數交付被告楊承璋，而無所得，不足為據。
㈤從而，檢察官以原審就被告宋元棟、楊承璋量刑過輕，被告
楊承璋以原審量刑過重，被告宋元棟以原審此部分量刑及沒收之宣告不當，提起上訴，均無理由，應予駁回。
六、本件檢察官、被告宋元棟、楊承璋僅就原審量刑、沒收部分提起上訴，關於原審判決認定犯罪事實、罪名部分並非本院審理範圍，已如前述，告訴人侯惠文主張應就被告二人論以刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段洗錢罪，非本院所得審究。且刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇（最高法院107年度台上字第907號判決意旨參照）。被告宋元棟雖在「財經24期同學」群組張貼借款訊息，然該群組係以「財經24期同學」身分邀集成立，成員特定，告訴人侯惠文復係與被告宋元棟、楊承璋私下聯繫，為其二人話術所騙，陸續支付款項，此觀卷附被告宋元棟與侯惠文、被告楊承璋與侯惠文之對話紀錄即明（34704偵卷第55至95、97至143頁），難認該當刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪之要件。又被告楊承璋雖使用他人帳戶供侯惠文匯款，然各該帳戶均為其家屬開立，於本案前早已由被告楊承璋使用多年（18696偵卷第201頁），被告楊承璋更是使用自己名義與侯惠文聯繫，未曾隱匿真實身分，並親自與侯惠文見面收取現金，實未藉由與本人無關之帳戶製造資金流動軌跡斷點、去化不法利得與犯罪間之聯結，自非洗錢行為。告訴人上開所指，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。