臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4945號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 林揚紳選任辯護人 黃國政律師被 告 古晉綸
（另案於法務部○○○○○○○執行， 現寄押於同署臺北監獄臺北分監）指定辯護人 蔡采薇律師(義務辯護)上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第95號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第18266號，移送併辦案號：同署114年度偵字第2453、2454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官提起上訴，於上訴書及本院審理時均陳明僅就量刑事項予以爭執（本院卷第21至23、209頁），業已明示僅就刑之部分一部提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告2人量處之刑，不及於其關於被告2人所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等部分。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告林揚紳、古晉綸身上查扣之毒品咖啡包高達998包（總毛重2,286.3公克），該毒品數量顯非一般中小盤毒販所可輕易取得，上開毒品若流入市面，將嚴重影響社會治安；再被告2人犯行經原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17第2項規定遞減輕其刑後，刑度已大幅程度減低，原審對被告2人均自最低度開始量刑，僅分別量處2年及1年10月，並給予被告林揚紳緩刑5年宣告，顯然量刑過輕；況被告林揚紳居於主導地位，卻獲得緩刑寬典，原判決量刑顯然失當，爰依法提起上訴等語。
三、判斷之基礎及依據㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告2人所為，均係犯毒品
危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣混合2種以上之第三級、第四級毒品未遂罪；被告2人間就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告2人之刑為審理，先予敘明。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告2人所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應
依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。⒉被告2人均已著手實施販賣毒品，然因喬裝買家之警員自始即
不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其等販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行均屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒊按犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒
品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人於偵查及歷次審判中均自白前揭販賣毒品犯行（偵18266卷第89、94頁，原審訴字卷第185頁，本院卷第215頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告2人所為犯行，同時合於上開多種刑之加重、減輕事由，
爰均先加重後遞減輕之。
四、上訴駁回之理由㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原審就被告2人犯行，依所認定之犯罪事實及罪名，先依毒品
危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知毒品咖啡包內含第
三、四級之毒品，竟仍加以持有或販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，所幸本件未遂，未有更多人受害，兼衡被告2人犯後坦承全部犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌行為次數僅1次、販賣毒品之數量、販賣之金額等情節，並衡酌被告林揚紳於原審自述國中肄業之智識程度、工作情形、家庭成員暨需否撫養、被告古晉綸於原審自述高中畢業之智識程度、工作情形、婚姻及家庭成員暨需否撫養等一切情狀，就被告林揚紳之犯行量處有期徒刑2年、就被告古晉綸之犯行量處有期徒刑1年10月。並就緩刑部分說明：被告林揚紳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，其因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟犯罪後均坦承犯行，且本案販賣毒品犯行係屬未遂，所犯情節及對於社會所生之危害尚非無法挽救，認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認被告林揚紳所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年；惟為避免被告林揚紳因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告林揚紳應於判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，期收矯正及社會防衛之效，並勵自新；倘被告林揚紳未遵循此緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得聲請撤銷上開緩刑之宣告。核原審所為之論斷，顯已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將檢察官所執之販賣毒品之數量等節列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。又被告林揚紳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告古晉綸則前因恐嚇、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑2月、5月確定，有法院前案紀錄表在卷可按，是原審僅就被告林揚紳宣告之刑諭知緩刑5年，亦無違法或不當之處。
㈢綜上，本院審酌科刑之情狀與原審並無二致，原審量定之刑
罰，業已斟酌刑法第57條各款之情狀，就其犯罪情節、販賣毒品數量及金額、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活狀況等量刑事由為審酌並敘明其理由，已兼顧相關有利與不利被告2人之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度尚稱妥適，與被告2人犯行之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過輕、過重情形。是原判決刑之量定及緩刑之諭知，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。原判決對被告2人所為量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。綜上，檢察官上訴指摘原判決量刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳芊伃提起公訴，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 林龍輝法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。