臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4981號上 訴 人即 被 告 林勇霖選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師上 訴 人即 被 告 蔡孟珊選任辯護人 劉迦安律師
范瑋峻律師上 訴 人即 被 告 李定晃選任辯護人 陳俊翔律師 (法扶律師)上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第942、1035號，中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37674號、第55387號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第51349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李定晃刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，李定晃處有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之基礎。
㈡查上訴人即被告林勇霖、蔡孟珊、李定晃（下稱被告林勇霖
等3人）及其等辯護人等於本院準備及審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第186至187、295頁），並表示原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，且被告林勇霖等3人於本院審判程序撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第307至311頁）。故關於被告林勇霖等3人上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴意旨略以：㈠被告林勇霖上訴意旨略以：原審量刑過重，希望給予緩刑及
勞動服務等語（見本院卷第53至54、186至187、295至296、299至300頁）。
㈡被告蔡孟珊上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，犯後態度良
好，原審量刑過重，原判決未對被告酌減其刑、未給予緩刑，母親罹癌需其照顧，原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑等語（見本院卷第45至48、186至187、295至296、300至301頁）。
㈢被告李定晃上訴意旨略以：被告於民國113年9月20日警詢時
業已供稱被告蔡孟珊為一同製造毒品之共犯，似有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；被告偵、審均坦承犯行，原審量刑過重，請依刑法第57條、第59條規定從輕量刑等語（見本院卷第57至71、186至187、295至296、301至302頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠刑之加重部分
被告林勇霖等3人就本案製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡被告林勇霖等3人所為本案犯行，均有毒品危害防制條例第17
條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告林勇霖等3人就本案製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪之犯行，於偵查、原審及本院均已自白（見偵37674卷第298頁；偵55387卷第70頁；偵51349卷第145頁；訴1035卷第141頁；本院卷第188至189頁），爰就被告林勇霖等3人所為本次犯行，均有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第38頁），核無不合。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，另所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯罪之毒品源自何人之謂（最高法院112年度台上字第3637號判決意旨參照）。
⒉查被告林勇霖於警詢時供稱：其毒品來源係綽號「輝煌」（
即被告李定晃）等語（見偵37674卷第247至248頁）明確，核與臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）回覆：本件係因林勇霖之供述因而查獲共犯李定晃等內容相符（此有新北地檢署114年1月22日新北檢永義113偵37674字第11490082550號函〈見訴942卷第195頁；下稱新北地檢署114年1月22日函〉），可認被告林勇霖所為本次犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊次查，被告李定晃於113年9月20日警詢時供陳：我是透過通
訊軟體WeChat跟1位暱稱「小豬娛樂沒回請電話」者購買毒品；及曾用Facetime向暱稱「夏油」之人購買毒品，我都叫他小傑等語（見偵51349卷第9、11頁），且觀諸新北地檢署114年1月22日函記載：李定晃固指稱其上游為「馬弘杰」，此部分尚在偵辦中等內容（見訴942卷第195頁），可知被告李定晃所供出毒品來源並非共同被告蔡孟珊一節明確，且被告林勇霖、蔡孟珊等2人之毒品來源既係被告李定晃，被告李定晃又告知、協助被告林勇霖、蔡孟珊等2人毒品咖啡包之分裝方式，礙難認定被告李定晃所為本次犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至「馬弘杰」業經新北地檢署檢察官不起訴處分一情，有新北地檢署檢察官113年度偵字第59800號不起訴處分書附卷可參；偵查機關因被告李定晃供述而查獲被告蔡孟珊等情，有新北市政府警察局中和分局114年9月18日新北警中刑字第1145323099號函在卷可佐（見本院卷第147頁），仍可作為刑法第57條之量刑因子予以審酌，均附此敘明。㈣刑法第59條規定⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。
⒉查原判決業已考量被告蔡孟珊並非提供本案毒品原料者，且
非出謀策劃之人，尚非立於犯罪主要地位，參與程度較輕（見本院卷第38頁），原判決已依刑法第59條規定予以減輕，核無不合。⒊次查，被告李定晃製作之毒品飲料包數量眾多，客觀上難認
有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件被告李定晃所為犯行，無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判（即被告李定晃刑之部分）原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟被告李定晃供出本案製造毒品之共犯即共同被告蔡孟珊（見本院卷第147頁），原審未審酌上情，容有未恰。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決科刑部分予以撤銷改判。至被告上訴請求從輕量刑及所提事證部分，自應由本院重新審酌量定。
五、量刑（即被告李定晃刑之部分）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李定晃所犯製造第3級毒品而混合2種以上之毒品，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，戕害國民健康與社會治安，誠值非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告李定晃共同製造第3級毒品而混合2種以上之毒品飲料包數量逾1000包（見本院卷第41頁），數量眾多，其造成結果不法程度高；⑵被告前開實行之犯罪手段，與一般人實行製造毒品之犯行程度相同，然其告知、協助共同被告林勇霖、蔡孟珊分裝毒品咖啡包之方式，其行為不法程度較其等為高；⑶其犯罪動機、目的及所違反之義務與一般製造毒品之行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，審酌被告素行，及被告自偵查階段至原審、本院審理始終坦承犯行，並積極配合偵查機關調查供出一同製作毒品之共犯，偵查機關因而查獲共同被告蔡孟珊，對釐清犯罪事實部分可認有所助益；且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚可之情形明確，並衡酌被告於本院審理時自陳：其所受教育程度為大專畢業，從事系統櫃學徒，月薪未達新臺幣3萬元，需扶養父母親、分擔家裡開銷，父親罹癌要固定回診等語（見本院卷第299頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如
主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告李定晃能記取教訓，切勿再犯。
六、駁回上訴（即被告林勇霖、蔡孟珊等2人刑之部分）按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告被告林勇霖、蔡孟珊等2人均明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟為貪圖不法利益，漠視毒品之危害性，製造毒品飲料包，欲伺機販售，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為應予非難。惟念被告林勇霖、蔡孟珊等2人始終坦承犯行，及其等製造之毒品種類、數量，兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段，及其等於審理中自陳之個人科刑資料等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、2年6月。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，被告林勇霖、蔡孟珊等2人前開上訴指摘部分，亦業經原審於量刑時加以審酌。是被告林勇霖、蔡孟珊等2人上訴執此指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判，難謂有據。
七、未予緩刑宣告之說明至被告林勇霖、蔡孟珊等2人固以於偵查及審判均坦承犯行，請求給予緩刑宣告等語如前。惟緩刑為法院刑罰權之運用，仍須合於刑法第74條所定之法定條件。查原判決既已說明，被告林勇霖、蔡孟珊等2人所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪，被告林勇霖、蔡孟珊等2人均先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，被告林勇霖有毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑規定適用，而被告蔡孟珊有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定及刑法第59條規定酌量減輕事由，分別於處斷刑範圍內，就被告林勇霖、蔡孟珊等2人就本案犯行量處有期徒刑2年6月、2年6月，與刑法第74條規定之法定條件未符，自難予以為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳楚妍提起公訴、追加起訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 1 月 23 日