臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4035號上 訴 人即 被 告 周家燁
選任辯護人 呂冠勳律師
翁方彬律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第132號，中華民國114年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36379號；移送併辦案號：同署114年度偵字第3836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本判決後述所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院第94-96頁）或未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
二、其餘非供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（同上出處）或未聲明異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6年8月，並就未扣案手機1支（型號：iPhone 15，含門號0000000000號之SIM卡1枚）、未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1萬1,500元宣告沒收、追徵，核其認事用法、減刑、量刑及沒收、追徵等事項判斷，均無違誤或不當，爰依刑事訴訟法第373條規定，引用原判決記載之事實、證據及理由（未引用部分刪節，補充及更正處以【】表示，如附件），並就第二審提出有利於被告之辯解不予採納者，補充記載其理由如後。
二、被告上訴（含辯護，下同）意旨略以：㈠被告警詢中業已自陳本案毒品（甲基安非他命3包，總毛重2.
80公克，總淨重2.11公克，驗餘總淨重2.08公克）費用為9,000元、計程車車資為2,500元；證人趙志偉（下逕稱姓名）於原審證稱被告曾告知去桃園取得毒品價金9,000元、車資幾千元，與被告所陳相符。又被告於原審判決後，測試確認被告住家附近（新北市新店區北新路二段）至桃園市中壢大同路凱悅KTV取貨地點，其計程車車資單趟為1,280元；證人即測試之計程車司機林佳鴻（下逕稱姓名）於本院亦證述上情無訛，堪認被告所陳屬實，被告主觀上並無營利意圖，客觀上亦無獲取任何價差；㈡況倘若如原判決所稱，被告係以1萬500元代價交付本案毒品給趙志偉，被告僅多1,000元，趙志偉仍須獨力負擔車資，來回車資既然已達2,500至2,600元，被告應該會再向趙志偉索取不足車資，足證本案毒品價格為9,000元、來回車資為2,500元始為合理；㈢本案被告與趙志偉之Line對話紀錄（下稱系爭Line對話紀錄
）中，被告雖稱：「我老實講醬我賺1500不包括車錢，回來你找我，車錢看你要給我多少，我那1500拿去付車錢我不想跟你誰賺多傷和氣，我沒在搞這個【OK手勢符號】，可以就轉來我幫你但別害我，記著刪訊息拜託【雙手合十符號】」等語，但此僅係與真實有悖之說笑戲謔說詞，趙志偉亦戲稱：「我也只賺3000」等語，本案僅係趙志偉以自己施用目的，請被告代調毒品。且上述「1500」，亦與被告於檢察官訊問中所稱車資為1,000元並不相符，倘若1,500元係車資，則剩下1萬元以3公克除之，又非整數，豈非與常情不合。系爭Line對話紀錄所稱「我沒在搞這個」等語，真意係被告並未企圖在調貨中賺取不法利益。系爭Line對話紀錄所稱「可以就轉來我幫你」，即指同意為趙志偉代購毒品，屬於幫助施用。況且，行為人向購毒者收取價金補貼油錢，僅成立幫助施用毒品罪責（並舉實務判決），被告於本案即屬相同情形；㈣販毒之人為避免遭警方查獲或誘捕，毒品交易地點不一，經
常變換，對於無信任基礎之人不敢直接接洽；故本案毒品乃透過被告調購毒品，被告自然不可能介紹上游（按：即被告所謂呂漢龍）給趙志偉直接見面接洽。趙志偉亦證述被告有告知調取毒品地點在桃園，故被告所辯與趙志偉所證一致。被告不清楚上游實際居住地點，販毒之人行蹤飄移不定，亦符常情，因此被告所稱上游曾告知其住板橋地區，或被告最後一次向上游購買毒品地點在新店區附近，均與本件實際交易地點在桃園中壢，並無矛盾歧異之處；㈤再被告收入足以支付個人及家庭所需，無販毒必要；且其女
兒患有腦瘤，被告心繫女兒，自不會觸犯販毒重典；被告與趙志偉也是多年同事好友，雙方亦為施用毒品之毒友，被告若為趙志偉代調毒品賺取價差，損及2人友誼；㈥被告雖於檢察官訊問時自承車資1,000元，1萬500元是本案毒
品對價，但仍堅稱僅要求趙志偉補車資，沒賺錢；更何況被告於首次警詢供承車資2,500元，毒品費用9,000元，依據案重初供之證據法則，應以其警詢陳述可採；㈦綜上，請求撤銷原判決，改判幫助施用第二級毒品罪或轉讓
第二級毒品罪，並請求得易科罰金之刑或緩刑等語。
三、本院關於犯罪事實之判斷：㈠原審依據被告陳述所不爭執部分及其餘證據，認定：趙志偉於民國112年9月30日透過通訊軟體Line委託被告為其取得本案毒品（甲基安非他命3公克），並於同日傍晚6時20分許匯款1萬1,500元至被告郵局帳戶後，被告旋於同日傍晚6時57分許提領上開款項，嗣於同日晚間11時37分許，在新北市○○區○○路0段000號麥當勞新店北新店附近，將甲基安非他命3包交付予趙志偉等情無誤（原判決理由欄貳、一、㈠；另關於原判決事實欄所載客觀事實，同為被告於本院所不爭執，本院卷97頁），且勾稽被告陳述及趙志偉原審證述，佐以系爭Line對話紀錄等其餘事證，說明認定被告上開行為具有營利意圖，且敘明被告辯解如何不可信之理由，因而認定被告犯販賣第二級毒品罪等旨（原判決理由欄貳、一、㈡及㈢），均已說明採證認事之理由，經核與論理及經驗法則無違，亦無不當之處。
㈡且查：
1.系爭Line對話紀錄顯示（他卷第35頁）：
趙志偉：3被 告：轉好跟我說
連車錢一起轉，回來會跟你說【傳送周家燁郵局帳戶提款卡背面照片】別太晚轉我9點前要回來夯小乳豬趙志偉：現在1個就是給你3500拿3我也只賺3000而以東
西你要送來給我如何 那麼車錢你想叫我付多少呢？接不接看你被 告：我老實講醬我賺1500不包括車錢，回來你來找
我，車錢看你要給我多少，我那1500拿去付車錢，我不想跟你誰賺多賺少傷和氣，我沒在搞這個【OK手勢符號】，可以就轉來我幫你但別害我，記著刪訊息拜託【雙手合十符號】
2.細繹上開對話紀錄，被告先主動告知：「連車錢一起轉，回來會跟你說」，並傳送帳戶照片，要求「別太晚轉」。趙志偉隨即回應：「現在1個就是給你3500拿3我也只賺3000」、「那麼車錢你想叫我付多少呢？接不接看你」等語。顯然是被告要求必須一起轉毒品對價以外的車錢，但沒有告知數目；趙志偉的回覆，直接說出自己「只賺3000」，且要求被告先告知車錢數目，客觀上並可見趙志偉因此而有微慍。上情顯現被告、趙志偉均不願因為車資而導致自己無所獲利，已可見被告營利之意圖。
3.又自上開對話亦明顯可知，被告因趙志偉對於車資問題已見情緒，故告知「老實講我醬賺1500不包括車錢」後，顯然也是為了表達自己獲利不多，並平息趙志偉因「車錢到底要多少」所生不滿，遂再表示「我那1500拿去付車錢」、「我不想跟你誰賺多賺少傷和氣」。自其對話脈絡及客觀顯示之情狀可知，彼等對話並無被告所辯稱「說笑戲謔」情狀，且被告既已明確說出「我醬賺1500不包括車錢」，可見其在本次交易中確有至少1,500元之獲利存在；至於車錢部分，則是另行加計，只是自己先行從毒品對價獲利支出（「我那1500拿去付車錢」），嗣後由雙方衡量或協商後再給付。換言之，被告並非僅為幫忙、代送、無償轉讓甚或不計較車資而可能虧本之人情之協助，而是明確區分毒品（「我賺1500」）與車資（「車錢另外算」）之對價結構，益證被告本案營利意圖。
4.再趙志偉亦於原審證稱：「（當天毒品加上車資）1萬1,500元」、被告「說他要去桃園拿」、「（是被告跟你講車資多少）對」、「2500元是車資」、「（車資）他說多少我就給他多少」、「（只匯了1000元）因為當下我錢不夠」、「他說他有多付，我當下去拿東西時好像先給他1000還是500」、「（不夠的車資）沒有（再補），因為他有借錢，所以就抵掉了」等語（原審卷第139、142、146、148-149頁），也足以證實被告與趙志偉之間的交易，是將毒品價格與車資分開計算，而且可證被告雖於Line對話稱「車錢看你要給我多少」，但自其整體對話情狀，可知趙志偉並無自主決定之權限，車資若干都已經由趙志偉事後補上（或抵償）。再佐以前開Line對話紀錄，趙志偉所證述除足以再度證實被告不願自行吸收車資之態度外，亦可佐證被告前開對話中所稱「賺1500不包括車錢」之毒品交易價格結構，而有所獲利之客觀事實。據上，堪認被告係以每公克至少500元之價差將其向毒品上游購得之甲基安非他命轉手出售予趙志偉，並再向趙志偉收取（或以其他方式抵償）其所宣稱之車資，整體行為足以證明其牟利情形，是被告主觀上具有營利意圖甚明。
5.又原審所認定「『車資』1,000元」情節，係依據卷內事證綜合評價所得，其未僅因趙志偉原審證述更不利於被告之情形（車資超過2,000元），而對被告同為更不利之認定（即原審未認定被告整體所得超越1萬500元），並無違反證據法則、論理或經驗法則及其他不當之處，併此敘明。
㈢被告雖執前詞上訴，惟查：
1.原審已依據系爭Line對話紀錄，勾稽趙志偉於原審證述內容與被告偵查陳述，詳敘被告所辯同一價格轉讓而無獲利（意圖）之辯解，其如何不可信之理由（原判決理由欄貳、一、
㈢、1）；且說明上開對話紀錄內容，無法合理解讀為被告所辯解情節之相關依據（原判決理由欄貳、一、㈢、2）；亦記敘相關匯款紀錄、趙志偉證述內容及其餘情況證據均不足為被告有利認定之理由（原判決理由欄貳、一、㈢、3及4），經核均無違誤。是被告前開上訴所執轉讓或幫助施用之辯詞，無非係就原審已經說明不採之事項重為爭執，且未有其他足以推翻結論之事證，均難認有據。
2.①又暫且不論被告是否確實有所謂「車資」支出，僅以此為前提，依據被告所聲請傳喚之證人林佳鴻（下逕稱姓名），於本院證稱略以：（本院卷第39頁上證1計程車乘車證明）是伊列印出來的，依照導航路線，114年6月14日測試是從新店北新路二段到中壢凱悅KTV，當天路況算是順暢，跳表金額是1,280元，因為有交流道通行費，總車資是1,315元等語（本院卷第128-132、134頁）。惟其亦證稱：各縣市計程車應該是起跳價不一樣，像是桃園的計程車有的起跳是100元，雙北是85元，一樣的起點到終點，每次開「多少會有些差異」、「可能會差個幾十塊」，影響車資的因素包括不同縣市的費率版本、（路線）里程數、停等時間等語。已可見林佳鴻「測試」版本，其可能影響因素甚多，而無法還原、貼近被告交易當時之車資，也不足以推翻前揭事證及相關認定。②「縱使」認為林佳鴻「測試」版本貼近被告當時所需之車資，但依據前開事證，已經可以明確釐清被告係以「毒品獲利＋車資」之結構而向趙志偉收取整體費用，並且前者固定每公克賺500元，後者憑被告單方所宣稱之車資而再向趙志偉收取（或趙志偉所證稱抵債），藉以整體性地獲利，是被告縱曾有車資支出，仍不妨礙被告自身營利意圖之認定。③又毒品交易中，賣家將各種支出、風險及獲利併合計算成本，取得最終利益，均在情理之中，而且也是整體犯罪的一環。依據上開事證，縱使被告不依路途費用獲利，還是不影響其於本案構成販賣毒品罪之認定。④被告所辯情節，無非僅因原審對其「車資」認定較為有利之1,000元，遂就本案犯罪成本、獲益結構層層拆解、重新彼此混淆，淡化系爭Line對話紀錄中明白之買賣毒品內容，再提出無足動搖犯罪認定之計程車「測試」版本車資，均無足採。
3.再按被告或證人對於待證事實所為陳述或證詞，是否足以憑信、有利及不利互見時，其憑信性，繫於陳述者之真誠性、記憶、表達情狀，而為判斷之參酌；且證據法則上，亦無所謂案重初供之原則。經查，被告上訴主張交易地點（桃園中壢）、上游所住或出沒何處等語，縱使屬實，仍無足推翻前述認定。原審理由雖不採認被告所稱與上游交易地點是在桃園中壢之辯詞（原判決理由欄貳、三、㈠、1），但縱除去該部分，結論仍無不同，仍然無從為被告有利認定；亦不因被告提出其他無法類比本案之其他判決而有異。況且，趙志偉於原審所為相關不利被告證述，被告實未能具體釋明得以有效彈劾之處；再被告於本案相關陳述前後稍有不符之處，亦僅為其陳述可信度之判斷，更不因其先前曾為有利自己之辯解，即以所謂「案重初供」為由推翻前述證據之認定。至於被告心繫何人，在本案中無從透過經驗或論理法則據以推論犯罪與否，也不成為能夠輔助或彈劾前開事證之理由。綜上所述，被告前開上訴意旨，均難採納。
四、原審論罪、減刑、量刑及（未予）沒收，均無違誤：㈠原審詳敘被告行為構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪，敘明其意圖販賣而持有該毒品之低度行為不另論罪，且指明併辦意旨一併審理（犯罪事實完全相同）等旨（原判決理由欄貳、二、㈠及㈡），均已詳敘論罪（及競合）相關依據，核無違誤。
㈡關於減刑部分：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，即係就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，方屬自白。以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其所為販賣毒品犯行之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典（近例參最高法院114年度台上字第5554號判決）。所謂歷次審判中均自白，依本條立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法院最後宣示言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經查，被告於偵查、原審及本院均否認有營利意圖，依據上開說明，即無從依據前述規定減刑。原判決就此雖未說明理由，但結論並無不同，經本院補充上開理由後，仍然可以維持。
2.另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項）。經查，臺北市政府警察局大安分局分別以114年7月23日北市警安分刑字第1143018385號、114年9月10日北市警安分刑字第1143072323號函復本院略以：
被告供出之呂姓毒品上手設籍於新北○○○○○○○○，行方不明，未能查緝到案等語（本院卷第75-77、107-109頁），且卷查並無其他相當可信之證據，無從認定被告供出毒品上游來源業經查獲（犯罪）。從而，被告雖陳稱其上游為「呂漢龍」，惟依上開警方函復內容及卷內事證，均無從佐證此情，即無從逕依被告所陳，逕認其所供出者業經查獲（犯罪）。又原判決於事實欄固記載：被告上游來源係「呂漢龍」等情（原判決第1頁第31行，該部分為本院所不引用，並詳附件），無非係依被告陳述為據而記敘；惟卷內既無其他證據可得佐證此情，客觀上即無法釋明被告上游來源為該特定人士。是原判決雖記載被告上游為「呂漢龍」，卻未說明本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之原因，理由稍有未備；惟本案不適用上開減刑規定之結論並無不同，經本院補充上開理由後，同樣可以維持。
3.原審另依據刑法第59條之規範意旨，說明被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑、得併科1,500萬元以下罰金之重罪，衡酌被告雖矢口否認犯行，然其本案販賣第二級毒品之交易次數僅為1次，毒品數量及交易金額均非鉅量等情狀，並衡酌被告前科素行，敘明其並無近年經常違犯法秩序或販賣毒品為業之情形，因而依據前開規定減輕其刑等旨（原判決理由欄貳、二、㈢），亦無不當。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審衡酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，明知甲基安非他命為政府管制之第二級毒品，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，猶無視政府向來嚴禁毒品流通之禁令，販賣甲基安非他命予他人以營利，助長毒品氾濫之風，所為應予非難；並衡酌其於本案之犯罪情節及所生危害，兼衡被告犯後飾詞否認犯行之態度、自述學歷之智識程度、相關職（無）業、獨居、家庭成員等生活狀況及前科素行等一切情狀，以毒品危害防制條例第4條第2項所定無期徒刑、有期徒刑10年以上（併科罰金略）之法定刑度，就有期徒刑於適用前開刑法第59條所減得之處斷刑範圍內（減為5年至14年11月），量處有期徒刑6年8月（原判決理由欄貳、
二、㈣），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，並未逾越法定、處斷刑範圍，對照被告前開多項未能有利認定之量刑因子，其量刑並未違反公平、比例及罪刑相當原則，且無濫用裁量權限之情形。縱使以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證（包括被告無罪答辯所稱當時家人情形，以及其他量刑事項），仍無其他足以動搖量刑之重要因子，即無從再予減輕。是被告上訴及此，亦無理由。
㈣被告經原審量處上開有期徒刑，已逾刑法第74條第1項所定之
有期徒刑2年刑度上限，即無從宣告緩刑。是被告上訴請求緩刑部分，無從准許。
㈤原判決（不予）沒收結論仍可維持：
1.原審以被告未扣案手機（型號為iPhone 15，含門號0000000000號SIM卡1枚）屬本案犯罪所用之物，依據毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收、追徵之旨（原判決理由欄貳、三、㈠），核無不合。
2.原審另以被告未扣案販賣毒品所得價金1萬1,500元，為其本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵之旨（原判決理由欄貳、三、㈡），經核已依前開規定及沒收總額原則為之（不扣除沾染不法之成本），並說明理由，亦無不合。
3.原審說明查獲經過於趙志偉處扣得之本案毒品，其（應）於趙志偉施用毒品案件沒收，因而不再重複宣告沒收；以及被告經搜索查獲其他毒品、吸食器同不於本案宣告沒收等旨（原判決理由欄貳、三、㈢），結論同無違誤。是被告上訴及於前開沒收部分，未有具體理由爭執，同無理由。
五、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭彥妍提起公訴及移送併辦，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第132號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 周家燁 （年籍、住居詳卷）選任辯護人 翁方彬律師
呂冠勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36379號）及移送併辦（114年度偵字第3836號），本院判決如下：
主 文周家燁販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年捌月。
未扣案之犯罪工具手機壹支（型號：iPhone 15，含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周家燁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年9月30日下午2時40分許，以通訊軟體Line暱稱「可樂叫小樂」與趙志偉商定以每公克新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣甲基安非他命3公克予趙志偉，趙志偉並於同日傍晚6時20分許匯款1萬1,500元（含毒品交易金額1萬500元及「車資」1,000元）至周家燁申設之中華郵政00000000000000號帳戶（下稱周家燁郵局帳戶），周家燁乃於同日晚間23時37分許，在新北市○○區○○路0段000號麥當勞新店北新店附近，將其前以每公克3,000元之價格向毒品上游（...）購入之甲基安非他命3包（總毛重2.80公克，總淨重2.11公克，驗餘總淨重2.08公克）交付予趙志偉，以此方式完成毒品交易。嗣趙志偉於同日晚間11時50分許，搭乘計程車行經臺北市大安區辛亥路2段與建國南路2段路口時為警攔查，在其隨身包包內查獲上開甫向周家燁購得而尚未施用之第二級毒品甲基安非他命3包（趙志偉所涉施用、持有第二級毒品案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第27號為緩起訴處分確定），經趙志偉供出毒品來源後，警方循線追查，乃於113年10月21日傍晚6時20分許持搜索票並徵得周家燁同意，前往周家燁位於新北市○○區○○路0段00巷0弄00號4樓居所執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2810公克，淨重0.1210公克，驗餘淨重0.1208公克）及吸食器1組（周家燁所涉施用第二級毒品案件，由檢察官另行偵辦中），始悉上情。
二、案經（...）起訴及移送併辦。理 由
壹、程序方面
一、（...）。
二、（...）。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於事實欄所示時間、方式收受趙志偉給付之款項1萬1,500元，且其係以每公克3,000元之價格向毒品上游【即其所謂】呂漢龍購入之甲基安非他命，並於事實欄所示時間、地點將甲基安非他命3包交付趙志偉，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟趙志偉是同事，因為趙志偉沒有門路，拿不到貨，我是無償幫忙趙志偉拿貨並向他索取車資，我不是販賣毒品云云。辯護人則為被告利益辯稱：本案是趙志偉主動向被告要求購買甲基安非他命，並非被告主動兜售，且被告亦傳訊回覆「『我沒有在搞這個』，可以就轉過來『我幫你』但別害我」等語，足見被告僅係單純幫助趙志偉代購毒品；被告向【上游】購毒費用為9,000元，其以原價轉讓給趙志偉，加計被告自新店居所搭乘計程車來回桃園市中壢區凱悅KTV之車資約2,500元至2,600元後，與趙志偉所給付之1萬1,500元大致相等，顯見被告客觀上並無獲利，主觀上亦無營利意圖，且由被告於收取趙志偉匯款後，旋即於同日提領該筆款項，益徵被告確係將上開款項用以作為代購毒品及來回車資之用；又依常理判斷，販毒者焉有可能如被告一般，將毒品價格與車資分別計算而告知購毒者，況且被告居所經搜索亦無發現分裝用的塑膠袋與電子秤，可徵被告確實未販賣毒品云云。經查：
（一）趙志偉於112年9月30日透過通訊軟體Line委託被告為其取得甲基安非他命3公克，並於同日傍晚6時20分許匯款1萬1,500元至周家燁郵局帳戶後，周家燁旋於同日傍晚6時57分許提領上開款項，嗣於同日晚間11時37分許，在新北市○○區○○路0段000號麥當勞新店北新店附近，將甲基安非他命3包交付予趙志偉等情，為被告所是認（見偵卷第17-28、257-259頁，訴卷第159-162頁），核與證人趙志偉於本院審理中證述情節相符（見偵卷第135-151頁），並有被告與趙志偉間通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片（見他卷第33-37頁）、路口監視器錄影畫面翻拍照片暨行車軌跡圖（見他卷第39-49頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押證物保管單（見他卷第69頁）及周家燁郵局帳戶交易明細（見訴卷第107頁）在卷可稽；而警方於查獲趙志偉時所扣得之甲基安非他命3包，經鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，亦有臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第366號毒品鑑定書（見他卷第53頁）在卷可查。是被告於事實欄所示時間、地點及方式，先向趙志偉收取1萬1,500元款項後，再於同日交付甲基安非他命3包予趙志偉等情，自堪認定。
（二）被告基於營利意圖，以每公克3,500元之價格向趙志偉出售其前以每公克3,000元向【上游】購入之甲基安非他命：
觀諸案發當日被告與趙志偉間通訊軟體Line對話【紀錄】內容：「趙志偉：3被 告：轉好跟我說
連車錢一起轉，回來會跟你說【傳送周家燁郵局帳戶提款卡背面照片】別太晚轉我9點前要回來夯小乳豬趙志偉：現在1個就是給你3500拿3我也只賺3000而以東
西你要送來給我如何 那麼車錢你想叫我付多少呢？接不接看你被 告：我老實講醬我賺1500不包括車錢，回來你來找
我，車錢看你要給我多少，我那1500拿去付車錢，我不想跟你誰賺多賺少傷和氣，我沒在搞這個（...），可以就轉來我幫你但別害我，記著刪訊息拜託（...）」（見他卷第35頁被告與趙志偉通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片），趙志偉係以每公克3,500元之價格向被告購買甲基安非他命，並再另外給付不特定數額之車資予被告，被告方面則會賺取1,500元之毒品價差（即每公克500元），並再向趙志偉收取額外車資等情，已足堪確認。且核諸證人趙志偉於審理中經本院提示其警詢筆錄後，明確證稱：我當時是以1公克3,500元之價格向被告買毒品等語（見訴卷第147頁），以及被告於偵審中供稱：我係以每公克3,000元向毒品上游（...）購入甲基安非他命等語（見偵卷第27、258頁，訴卷第160頁），並於偵查中自承：趙志偉一共交付1萬1,500元給我，其中毒品對價為1萬500元等語（見偵卷第258頁），均益徵上情屬實。則被告既係以每公克500元之價差將其向毒品上游（...）購得之甲基安非他命轉手出售予趙志偉，並再額外向趙志偉收取車資，足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予趙志偉並從中賺取每公克500元價差及車資以牟利之情形，其主觀上具有營利意圖甚明。
（三）被告及辯護人雖以前詞辯稱本案被告客觀上無不法獲利，主觀上係無償幫助趙志偉取得毒品而無營利意圖云云：
1.被告及辯護人辯稱案發時係以購入之同一價格轉讓毒品予趙志偉，且趙志偉給付款項包含被告自行搭乘計程車來回新店、中壢車資費用，被告實際上並無獲利云云。惟查，被告於案發時既透過通訊軟體Line向趙志偉明確表示「我老實講醬我賺1500不包括車錢」等語（見他卷第35頁），被告復於偵查中自承趙志偉所交付款項1萬1,500元，其中1萬500元即為毒品對價等語（見偵卷第258頁），顯見本案被告確係以每公克3,500元之價格販賣甲基安非他命予趙志偉而以此賺取毒品價差1,500元（按即500元價差×3公克）及趙志偉另給付之車資。被告辯稱係以購入之同一價格即每公克3,000元無償轉讓予趙志偉云云，與上開事證不符，自不足採。復核諸證人趙志偉於審理中所證：（問：你有無問過被告周家燁，實際需要的車資是多少，為何他提出這麼高的車資金額？）他說他要去桃園拿。（問：
他的上游所在的地方在何處，你是否知悉？）我聽他說在桃園，但是不是向同一個人拿我不清楚。（問：你有無問被告究竟是去何處拿，為何車資如此的貴？）我問過，他都說桃園等語（見訴卷第139、150-151頁），明確證稱被告始終向其聲稱毒品係來自桃園。惟被告對此供稱：我是向外號呂小三（按即【其所謂】呂漢龍）之人拿毒品，我只有要購買毒品時會跟他聯絡，我只知道他住在板橋，但他的活動範圍我不清楚，拿貨地點不一定，看他人在那裡我就坐計程車去找他，最後一次向他購買毒品是在我新店居所附近等語（見偵卷第20、27-28、30、258頁），自承其毒品來源只有【其所謂】住在板橋之呂漢龍，卻未曾提及【其所謂】呂漢龍活動範圍係桃園等情，與證人趙志偉前開所證顯有齟齬，被告復未提出任何其於案發時曾前往桃園市中壢區拿取毒品之相關事證，則被告辯稱因其尚需自行往返新店、桃園為趙志偉拿取毒品，於扣除交通費用後並無獲利云云，亦非可採。
2.又被告雖於案發時曾向趙志偉傳送「我沒在搞這個」、「可以就轉來我幫你」等訊息，然細觀上開訊息之前後脈絡，被告係為回應趙志偉向其殺價、要求其直接把毒品送去給趙志偉，始向趙志偉表示：「我不想跟你誰賺多賺少傷和氣，我沒在搞這個（...），可以就轉來我幫你」等語，意僅在與趙志偉協商價格及交易方式，除益徵被告確有於該筆毒品交易中獲利，否則並無「賺多」、「賺少」可言外，被告所稱之「我幫你」，亦僅係表達其可協助趙志偉向上游調得毒品，蓋由被告供陳：（問：……你為何不直接讓他去跟呂漢龍買就好？）因為趙志偉跟呂漢龍不熟，呂漢龍也不可能會跟他見面等語（見訴卷第161頁），可知趙志偉無法自行聯繫【被告所謂】呂漢龍，其只能透過被告向【上游】購買毒品，然此與被告是否有藉轉手毒品而獲利，尚屬二事。辯護人將上開訊息文字自對話脈絡中割裂解釋，辯稱被告所言「沒在搞這個」的意思是沒有販毒、「我幫你」的真意是為趙志偉調得毒品以幫助趙志偉施用云云，洵屬無據。
3.再者，趙志偉於112年9月30日傍晚6時20分許匯款1萬1,500元至周家燁郵局帳戶後，被告固旋於同日傍晚6時57分提領一空，此有被告郵局存款明細影本在卷可查（見訴卷第107頁），然被告是否將趙志偉所匯款項全數提領殆盡，與被告嗣後是否係持其所提領之現金款項向其上游【即其所謂】呂漢龍購買毒品或支出交通費用，尚無關聯，自難以此為對被告有利之認定。辯護人復辯稱被告焉可能將毒品價格與車資分別告知購毒者云云，然觀諸證人趙志偉證稱：因為我拿不到毒品，就是拿不到才找被告，被告說多少我就給他多少，我當下找不到關係，找不到人，只有被告等語（見訴卷第137、141-142、149頁），可知趙志偉毒品來源僅被告一人，趙志偉相對已較無議價空間，則被告以何價格或名目向其收取毒品款項，本繫諸於被告意思，自難僅以被告向趙志偉分別收取毒品價款及車資等情，即遽認被告客觀上無獲利，或主觀上無營利之意圖。
4.至警方於113年10月21日搜索被告新店居所時雖未扣得毒品分裝塑膠袋或電子磅秤，然因警方執行搜索之時點距本案案發時間已逾一年，且販賣毒品模式各異，倘被告係於接收到個別購毒者之需求（如本案購毒者趙志偉）後再向毒品上游調貨，亦不必然須有上開分裝工具始得為販賣行為。辯護人以上情主張被告無販賣行為，亦不足採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯洵非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）臺北地檢署檢察官以114年度偵字第3836號併辦意旨書所移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。
（三）依刑法第59條規定減輕其刑之說明
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金之罪，刑責甚為嚴峻。而同為販賣第二級毒品行為，其原因動機不一，犯罪手段及情節未必盡同，對國家政策、社會秩序及國民健康所生危害程度自亦有異，倘依個案情狀處以十年以下有期徒刑，即足以懲儆，自非不可依其客觀犯行及主觀惡性二者加以考量，審酌有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
2.經查，被告雖矢口否認犯行，然其本案販賣第二級毒品之交易次數僅為1次，毒品數量（約3克）及交易金額（1萬1,500元）亦均甚微，犯罪情節顯然與販賣毒品數量達數公斤以上，甚至以跨國運輸來臺之方式販賣等其他嚴重戕害我國社會治安、造成毒品氾濫之情形，非可等同並論。且被告雖曾於95年間二次犯不能安全駕駛罪、91年及98年間因施用毒品送觀察勒戒、100年間犯施用第二級毒品罪（見訴卷第125-129頁被告法院前案紀錄表），然被告於其後十餘年來並無其他犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，亦可見被告素行尚可，並非長年以販賣毒品為業而有加重毒品氾濫、嚴重危害社會之情形。是本院衡諸被告本案犯行所生危害、犯罪情節程度及其主觀惡性等節，認其犯罪客觀上顯非不可憫恕，倘就被告本案販賣第二級毒品之犯行處以法定最輕本刑即有期徒刑十年，有過重之嫌，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
（四）爰審酌（...）。
三、沒收
（一）被告供稱本案係以其目前尚在使用的手機聯繫（...）買家趙志偉，型號為iPhone 15，搭配門號0000000000號等語（見訴卷第161-162頁），該手機既係供被告為本案犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告本案販賣毒品所得價金1萬1,500元，為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）不予宣告沒收部分
1.趙志偉於112年9月30日經警查獲扣得之白色透明晶體3包（總毛重2.80公克，總淨重2.11公克，各取0.01公克化驗，總淨重餘2.08公克），經鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，固有臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第366號毒品鑑定書在卷可查（見他卷第53頁），然上開毒品既屬趙志偉施用、持有第二級毒品案件所扣押之證據，自應由檢察官於該案中為適法之處理，方屬妥適，爰不於本案中宣告沒收銷燬。
2.被告於113年10月21日經警搜索扣得之白色透明結晶1袋（含包裝袋1只，毛重0.2810公克，淨重0.1210公克，驗餘淨重0.1208公克），經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣得之吸食器1組，經以乙醇沖洗，沖洗液亦檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，固有交通部民用航空局航空醫務中心113年11月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第283頁），然據被告供稱：上開物品均為我自己吸食使用等語（見偵卷第19頁，訴卷第157-158頁），此外復無證據證明前開物品與被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，本院自無從宣告沒收，而應由檢察官於被告所涉施用第二級毒品之另案中為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，（...），判決如主文。
本案經檢察官（...）執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 李佳靜
法 官 謝昀芳法 官 郭子彰