臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第412號上 訴 人即 被 告 謝孟杰
黃偉祥上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第2142號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第49712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝孟杰量刑部分撤銷。
上揭撤銷部分，謝孟杰處有期徒刑拾壹月。
黃偉祥之上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告謝孟杰、黃偉祥均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；刑法339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；洗錢防制法第19條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪；刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。茲謝孟杰、黃偉祥均提起第二審上訴，於本院準備程序及審理程序中均當庭表明針對量刑上訴，並陳明「對於犯罪事實、罪名、沒收部分不爭執也不上訴，僅針對量刑上訴」等語（見本院卷第102頁至第103頁、第143頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、謝孟杰、黃偉祥減刑事由之判斷：
（一）謝孟杰、黃偉祥已著手為三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢等犯行之實行，而均未至既遂之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（二）適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減刑與否？
1.按公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。次按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。
2.惟詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。
其立法說明，就犯罪所得之計算係以①同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，或②同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。再以現今詐欺集團之運作模式，詐欺犯罪行為之既遂，係詐欺機房之各線機手、水房之洗錢人員、收取人頭金融帳戶資料之取簿手、領取被害人受騙款項之「車手」、收取「車手」所交付款項之「收水」人員等人協力之結果，因其等之參與犯罪始能完成詐欺犯行，其等之參與行為乃完成犯罪所不可或缺之分工。法院科刑時固應就各個共犯參與情節分別量刑，並依刑法沒收規定就其犯罪所得為沒收、追徵之諭知，惟就本條例而言，只要行為人因其所參與之本條例所定詐欺犯罪行為發生被害人交付財物之結果，行為人即有因其行為而生犯罪所得之情形，依民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，從而行為人所須自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」之立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難採取。又此為行為人獲得減刑之條件，與依刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其實際犯罪所得，並無齟齬，且係行為人為獲減刑寬典，所為之自動繳交行為（況其依上開民法規定，本即應對被害人之損害負連帶賠償責任），與憲法保障人民（行為人）財產權之本旨亦無違背。是以，詐欺犯罪危害防制條例第47條之「犯罪所得」應解為被害人所交付之受詐騙金額（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨參照）。
3.經查，謝孟杰、黃偉祥就其所犯加重詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均已自白，且2人本案犯行既為未遂，依卷內事證亦不足證明渠等已取得被害人所交付之受詐騙金額，即無從於本院審理時自動繳交上揭全數受詐騙金額，是依前揭說明，均應依詐欺防制條例第47條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
（三）謝孟杰、黃偉祥於偵查、原審及本院審理中均自白上揭犯行，且原審認定渠等自身並無犯罪所得，原得分別適用組織犯罪防條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項等規定減輕其刑，惟上揭規定因均屬想像競合中輕罪之減刑要件，是經原審於量刑時一併作為量刑因子予以衡酌，附此敘明。
（四）按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。經查，謝孟杰雖於偵查、原審及本院審理中均坦認全部犯行，然其於行為時年輕力壯，應思以其他合法營生手段，竟為求獲取報酬，而依本案詐欺集團所屬人員擔任取款車手，從事本案犯行，是犯罪情節並無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，況原判決業已依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條等規定遞減輕其刑，是本案實無情輕法重情形，進而，謝孟杰上訴所主張：應依刑法第59條規定，再酌減其刑云云，自難准許。
三、就謝孟杰量刑部分撤銷改判之理由及本院量刑：
（一）原審判決審酌謝孟杰知道詐欺集團已經嚴重侵蝕社會治安，破壞人際間的信任，也造成很多人損失鉅額財產，痛苦不堪，卻仍然擔任詐欺集團中負責取款的車手角色，與詐欺集團成員共同詐欺告訴人許勇根，雖然本次犯行未能成功，但仍值得高度非難。且謝孟杰本次犯行雖未真正造成告訴人的財產損害，但是對於社會治安仍有高度危害。又謝孟杰於偵查及原審準備程序、審理程序中均坦承其參與犯罪組織、洗錢未遂、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行，有面對司法裁判的勇氣，並與告訴人達成調解，有原審調解筆錄在卷可查，犯後態度尚屬良好。再衡酌謝孟杰學歷為國中畢業，之前在炸雞店打工，無人需其扶養。又謝孟杰先前有幫助洗錢、竊盜之科刑記錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，固屬有據。
（二）然查，謝孟杰於原審判決後，已依據上揭與告訴人間達成之調解條件，分次償還告訴人8萬元完畢，有謝孟杰匯款明細2紙、本院公務電話查詢紀錄表1紙等件可參（見本院卷第35頁、第79頁），是謝孟杰量刑之基礎已有變更。進而，謝孟杰雖不符合刑法第59條之要件規定，依法未能再行酌減，已如前述，是謝孟杰此部分上訴主張：請求依刑法第59條之規定酌減刑期至有期徒刑6月云云，實與法未符，應予駁回，然謝孟杰其餘上訴意旨所辯稱：我已經有跟告訴人成調解，也已經給付調解金額，希望能從輕量刑部分，核屬有據，自應由本院將原審判決謝孟杰之宣告刑，予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌謝孟杰於行為時既已成年，且智識正常，明知現今社會詐欺集團猖獗，竟為了金錢利益，參與詐欺集團，並分工擔任車手，負責收取詐欺所得款項，嗣後再轉交與所屬集團之其他成員，欲使詐欺犯罪所得得以隱匿、移轉，有侵害告訴人之財產法益、嚴重破壞社會交易安全之虞，同時將增加檢警查緝及告訴人求償之困難，所幸本次詐欺、洗錢犯行未能成功，僅屬未遂，但其所為仍屬違法、不當。惟念其犯後已坦承全部犯行，知所悔悟，更已與告訴人達成調解，依約償還告訴人全數調解金，已如前述，是其犯後態度尚佳，又依據謝孟杰之分工內容，主觀惡性、介入程度及犯罪情節，可知相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別，兼衡謝孟杰之素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度，暨謝孟杰於本院所自陳：高中肄業之智識程度；沒有結婚、沒有小孩，被羈押前從事炸雞店員工，月收入約4萬元之家庭生活狀況（見本院卷第107頁），再參酌謝孟杰本得依現行洗錢防制法第23條及組織犯罪防條例第8條第1項後段等規定減輕其刑之因素等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、駁回黃偉祥上訴之理由：
（一）黃偉祥上訴意旨略以：原審判處有期徒刑1年過重，因其業已跟告訴人和解，本依約自114年2月開始就要分期還款，但要等出監才能還，目前尚未為賠償云云。
（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
（三）經查，原審審理後，審酌黃偉祥知道詐欺集團已經嚴重侵蝕社會治安，破壞人際間的信任，也造成很多人損失鉅額財產，痛苦不堪，卻仍然擔任詐欺集團負責監控之角色，與詐欺集團成員共同詐欺告訴人，雖然本次犯行未能成功，但仍值得高度非難。且黃偉祥本次犯行雖未真正造成告訴人的財產損害，但是對於社會治安仍有高度危害。又黃偉祥於偵查及原審準備程序、審理程序中均坦承其參與犯罪組織、洗錢未遂、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行，有面對司法裁判的勇氣，並與告訴人達成調解，有原審調解筆錄在卷可查，犯後態度尚屬良好。再衡酌黃偉祥於原審自陳學歷為高中肄業，之前在母親的店打工，無人需其撫養。黃偉祥前曾詐欺案件，經法院判處罪刑，於113年1月15日假釋出監，於假釋期間再犯本案，有本院被告前案紀錄表可參，是素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年。是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至黃偉祥雖以前詞上訴辯稱原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，就當時之一切情狀詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，另已有衡量黃偉祥始終坦承參與犯罪組織、洗錢等犯行之有利量刑因子，況黃偉祥並未依其與告訴人間所達成之調解條件，按期償還告訴人，是其量刑基礎並無變動。揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與黃偉祥主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是黃偉祥之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王凌亞提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 114 年 4 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
（二）洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
（三）中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
（四）中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（五）中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
（六）中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。