臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4130號上 訴 人即 被 告 賴元傑選任辯護人 薛智友律師
張瑋芸律師上 訴 人即 被 告 花邦喆（原名花嘉隆）選任辯護人 周逸濱律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 彭祥瑋選任辯護人 葉茂華律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第804號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第30345號、113年度偵字第7084、12304、13237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴元傑犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
賴元傑共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1、19、20所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、賴元傑、劉柏顯、賴元傑（原名花嘉隆）、彭祥瑋均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法製造，且可預見毒品咖啡包乃任意添加種類數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有2種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，竟為圖牟取販賣毒品咖啡包之不法利得，共同基於製造第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯意聯絡，由劉柏顯出資新臺幣（下同）約10萬元交予賴元傑，賴元傑則向不詳人士購買含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品原料（下稱毒品原料）及分裝袋後，於民國112年11月19日凌晨0時16分許，將上開毒品原料及分裝袋攜至臺北市北投區泉都溫泉會館。賴元傑則依劉柏顯指示，於知悉製造毒品咖啡包之計畫下，先行準備如附表編號3至8、10至16所示之分裝器具、包裝袋、電子磅秤及果汁粉等物，並搭載劉柏顯、彭祥瑋至泉都溫泉會館與賴元傑會合，由賴元傑指導劉柏顯、彭祥瑋將上開毒品原料使用電子磅秤秤重後，依比例與果汁粉或阿華田混合置入分裝袋，再以封膜機封口之方式，製造數量不詳、含有第三級毒品而混合2種以上之毒品咖啡包後，由彭祥瑋將尚未分裝之毒品原料及分裝器具等攜回其桃園市○○區○○街000巷00○0號5樓4室之住處，並由賴元傑及劉柏顯將果汁粉帶至彭祥瑋住處，接續由彭祥瑋於112年11月19日至同年月26日間，以上開方式製成如附表編號1所示之毒品咖啡包共計1,850包（包含在泉都溫泉會館製造完成部分，合計純質淨重：438.83公克），嗣將製造完成之上開毒品咖啡包於112年11月27日交由賴元傑轉交予劉柏顯收受，以伺機販售，並由賴元傑給付彭祥瑋3萬元報酬。
二、嗣分別於：⑴112年11月28日下午8時58分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街00巷00弄00號之劉柏顯住處搜索，當場扣得如附表編號1、11至18所示之物；⑵112年11月28日下午8時40分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街00號前對賴元傑執行搜索，扣得如附表編號19、20所示之物；⑶112年11月28日晚間10時32分許，為警持搜索票至在桃園市○○區○○街000巷00○0號5樓4室之彭祥瑋住處搜索，當場扣得如附表編號2至10所示之物；⑷113年3月18日11時5分許，為憲兵隊持搜索票在臺北市○○區○○○路000號前搜索，扣得如附表編號21所示之物，始查知上情。
三、案經憲兵指揮部士林憲兵隊、臺北市政府警察局刑事警察大隊及桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即非第二審法院之審理範圍。
二、上訴人即被告賴元傑及其辯護人明示：本件就犯罪事實一之上訴為全部上訴，另就犯罪事實二之上訴則僅就原審有關量刑之部分提起上訴等情（見本院卷第229-231、322-323頁）；又上訴人即被告彭祥瑋及其辯護人明示：本件就犯罪事實一之上訴為全部上訴，另就犯罪事實三之上訴則為撤回等情（見本院卷第229-231、322-323頁），並有刑事撤回上訴狀在卷可參（見本院卷第261頁）；是依據前述說明，本院審理範圍除犯罪事實一之部分全部審理外，另就犯罪事實二部分應僅限於原審判決關於賴元傑量刑之部分（劉柏顯部分另為判決），至於原審判決有關賴元傑、彭祥瑋其他部分，則非本院審查範圍。
貳、就犯罪事實一部分
一、證據能力之認定㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、賴元傑、賴元傑、彭祥瑋及渠等辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第231-234、323-324頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
二、認定犯罪事實一所憑之證據及理由：訊據賴元傑、賴元傑、彭祥瑋固坦承曾於上揭時、地至泉都溫泉會館，由賴元傑攜帶毒品原料及分裝袋至現場由賴元傑指導劉柏顯、彭祥瑋為混合、分裝、封口等情，惟矢口否認有何共同製造第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，均辯稱：並非製造毒品，單純稀釋及分裝行為並不涉及毒品化學結構之質變，更非直接將毒品原、物料提煉製成毒品，或以非法加工、提煉、配置等行為將一種毒品製成另一種毒品而改變毒品成分及效用，尚難評價為「製造」毒品行為，本件單純自上游買來現成之毒品原料，加入果汁粉、阿華田調味稀釋，不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型；又毒品原料外觀皆係黃色粉末狀，被告主觀認知以為其所購買之毒品原料成分為單一，況本案毒品咖啡包之毒品成分為4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮，其中微量甲基-N,N-二甲基卡西酮純度均未達1%，濃度甚低，極有可能為伴隨製造主成分過程中自然產生，或係其他因素誤摻入，應無毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定之適用云云，賴元傑則另辯稱：劉柏顯告知此為「食品分裝」，我並不知道裡面是什麼東西，僅單純作為司機待命、載送劉柏顯至泉都溫泉會館，並未參與混合分裝毒品咖啡包，只在旁滑手機及睡覺云云。惟查：
㈠劉柏顯曾出資約10萬元交予賴元傑，由賴元傑向不詳人士購買毒品原料及分裝袋後，於112年11月19日凌晨0時16分許，將毒品原料及分裝袋攜至泉都溫泉會館，賴元傑則依劉柏顯指示，先行準備分裝器具、包裝袋、電子磅秤、阿華田及果汁粉，並搭載劉柏顯、彭祥瑋至泉都溫泉會館與賴元傑會合。賴元傑並指導劉柏顯、彭祥瑋將毒品原料使用電子磅秤秤重後，依一定比例與果汁粉或阿華田混合置入分裝袋，再以封膜機封口之方式，完成數量不詳、含有第三級毒品而混合2種以上之毒品咖啡包，再於112年11月19日至26日間，接續由彭祥瑋在其桃園市住處內，以上開方式分裝毒品咖啡包共計1,850包，嗣將分裝完成之毒品咖啡包於112年11月27日交由賴元傑轉交予劉柏顯收受，並伺機販售乙節，為賴元傑、賴元傑、彭祥瑋所不爭執（見訴字卷一第161頁），且經劉柏顯供述明確，並有賴元傑與陳昱禎之LINE對話紀錄（見偵13237卷第79至101頁）、泉都溫泉會館112年11月19日監視器錄影畫面翻拍照片、旅客登記單（見偵13237卷第103至105頁）、內政部警政署刑事警察局112年12月14日刑理字第1126064632號鑑定書（見偵30345卷第183至185頁）在卷可證，是此部分事實首堪認定。
㈡毒品原料混合阿華田及果汁粉並為分裝封口之行為，屬製造行為
1.按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。次按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製（如將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，或單純使潮濕之毒品乾燥化等），倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見第三級、第四級新興毒品，常以「咖啡包」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成，可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。
2.賴元傑供稱：劉柏顯要我去買毒品原料，用來分裝準備賣，中山區林森北路406號附近的酒店小蜜蜂給我1袋氣味濃厚的黃色粉末，劉柏顯問我比例要怎麼調，要我順便問小蜜蜂。我口頭上教劉柏顯如何分裝咖啡包劑量比例，但實際比例我忘記了，咖啡包裡面有飲料跟阿華田粉。泉都溫泉會館現場有賴元傑及彭祥瑋，劉柏顯再教他們如何分裝等語（見偵7084卷第116至117、123至125、131至133頁）；賴元傑供稱：我於112年11月19日凌晨0時開車載劉柏顯、彭祥瑋去泉都溫泉會館與一名男子會面（即賴元傑），該名男子教我們如何製作分裝咖啡包，並拿出1袋氣味濃厚的土黃色粉末，當天在現場分裝完的咖啡包由劉柏顯帶走，彭祥瑋依劉柏顯指示將土黃色粉末帶回去他桃園住處繼續執行分裝，這些毒品咖啡包是要賣的，只是還沒開始賣等語（見偵30345卷第41、149至150頁）；彭祥瑋供稱：我在泉都溫泉會館學習如何分裝毒品咖啡包之方法與內容物比例，主要是由劉柏顯及不知名男子（即賴元傑）教授，果汁粉是用來調和口味，我先把果汁粉裝入分裝袋裡面，另一邊會先秤好0.35公克的毒品咖啡（土黃色粉狀毒品），之後就一同放在分裝袋裡合成，果汁粉與毒品咖啡比例為2：1，再用封膜機封口就完成了等語（見偵12304卷第68至69頁）。
3.前揭賴元傑、賴元傑、彭祥瑋所述，其等非僅是將毒品原料粉末單純分裝至包裝袋內再行封口，而係按照一定比例，將毒品原料攙混果汁粉或阿華田調製後，以封膜機封口成包，目的在於達到調和口味之增味目的，且據賴元傑、賴元傑所稱毒品原料乃氣味濃厚的土黃色粉末，若加入果汁粉，當可去除臭味而增添香味，增加適口性，可達除臭、增香、添味等效果，藉以改善4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮外顯特性、感官體驗功效，且以封膜機封口成包，便於攜帶及施用，亦使一般人將之與一般果汁包商品相互混淆，更易於蔓延，而增加一般大眾得以施用之可能性，所生危害更大，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認其等所為係構成共同「製造」毒品之犯行。是賴元傑、賴元傑、彭祥瑋及其等辯護人辯稱此非屬製造毒品行為云云，難認可採。㈢賴元傑為共同正犯
1.按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要。
2.花邦喆雖係劉柏顯所僱用之司機，惟賴元傑業已供承：112年11月19日凌晨，我與劉柏顯、彭祥瑋一起去泉都溫泉旅館，當場有一名不詳男子（即賴元傑）教我們怎麼分裝毒品咖啡包，分裝器具、包裝袋、電子磅秤是劉柏顯叫我去五金百貨買的，我就一起帶去，土黃色粉末是那名不詳男子帶來的，果汁粉是劉柏顯叫我去某處拿的，當時該名男子教彭祥瑋怎麼分裝，劉柏顯承諾說要給彭祥瑋報酬，錢都是由我匯給他的。當天在北投溫泉旅館分裝完的毒品咖啡包由劉柏顯帶回去，彭祥瑋把土黃色粉末帶回去其桃園住處繼續分裝，順便把器具帶回去，果汁粉是有一天我跟劉柏顯帶到彭祥瑋住處給他。我於112年11月27日去彭祥瑋住處拿他分裝完畢之1,000多包毒品咖啡包，以黑色愛迪達側背包裝著，並將成品帶去給劉柏顯等語（見偵30345卷第40至41、149至150頁），核與劉柏顯證稱；112年11月19日凌晨由賴元傑載送至泉都溫泉會館，並有跟賴元傑說是要弄毒品咖啡包等情相符（見訴字卷二第35至36頁）。是以，賴元傑除擔任劉柏顯之司機外，於泉都溫泉會館內僅有滑手機、睡覺待命等行為，並無實際分裝毒品咖啡包，然其明知本案製造毒品咖啡包之犯罪計畫，負責準備分裝器具、包裝袋、電子磅秤及果汁粉，並搭載劉柏顯、彭祥瑋至泉都溫泉會館，又於彭祥瑋在其桃園住處分裝毒品咖啡包完畢後，負責將毒品咖啡包轉交予劉柏顯，且轉交分裝毒品咖啡包之報酬予彭祥瑋等情，足證賴元傑雖未實際分擔製造構成要件行為，然係以自己之犯罪意思，分擔製造毒品犯行之一部。賴元傑、賴元傑、彭祥瑋顯係相互利用他人之行為，以達其等共同製造毒品咖啡包之目的，其等間具有犯意之聯絡及行為之分擔，應為製造毒品之共同正犯無訛。㈣賴元傑、賴元傑、彭祥瑋主觀上就毒品咖啡包內有2種以上毒品有不確定故意
1.按毒品危害防制條例第4條關於毒品之「製造」行為，無任何定義。行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪。
2.扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包經送鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有內政部警政署刑事警察局112年12月14日刑理字第1126064632號鑑定書附卷足憑（見偵30345卷第183至185頁），以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以果汁包、糖果包、咖啡包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已廣為新聞媒體報導，而為一般社會大眾得以認知，賴元傑、賴元傑、彭祥瑋為智識正常之成年人，具有社會經驗，且其等欲分裝大量毒品咖啡包伺機販賣牟利，又均自承有施用毒品咖啡包等語（見偵30345卷第13、34、139頁、訴字卷一第150頁），當得預見其等製作之毒品咖啡包，其內毒品成分並非單一，可能混合2種以上毒品，卻仍執意為本案共同製造毒品之行為，可認其等具有製造第三級毒品而混合2種以上毒品咖啡包之不確定故意甚明，並不因事後鑑定結果，其內摻雜之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分僅有微量，即可認所為與毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨有異（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。
3.毒品製造過程涉及原料選擇、器具使用、化學品添加等因素，尚無法臆測甲基-N,N-二甲基卡西酮是否為4-甲基甲基卡西酮產出過程伴隨而生之副產物，亦無法經由鑑定得知乙情，有內政部警政署刑事警察局113年12月11日刑理字第1136148814號函附卷足憑（見訴字卷一第271頁），而本件被告4人製造過程僅為物理上之混合，並未使各原料之化學成分產生異動，是本件賴元傑、賴元傑、彭祥瑋自始持有之毒品原料即混合2種以上毒品，縱為前開毒品原料於製造過程中由其他製造人在製造過程中產生混合2種以上毒品，亦無礙賴元傑、賴元傑、彭祥瑋持有混合2種以上毒品之不確定故意。賴元傑、賴元傑、彭祥瑋辯以：極有可能為伴隨製造主成分過程中自然產生，或係其他因素誤摻入產生毒品原料混合2種以上毒品，故無混合2種以上毒品加重要件之主觀故意云云，自非可採。㈤賴元傑、賴元傑、彭祥瑋及其等辯護人就犯罪事實一部分之辯解均不足採信，本件事證明確，賴元傑、賴元傑、彭祥瑋之犯行洵堪認定。
三、論罪㈠核賴元傑、賴元傑、彭祥瑋就犯罪事實一所為，均係犯毒品
危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。
㈡其等意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢賴元傑、賴元傑、彭祥瑋就犯罪事實一所為，與劉柏顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣賴元傑、賴元傑、彭祥瑋於112年11月19日至同年月26日間，製造完成毒品咖啡包之行為，均係出於單一犯意，於密接之時間、地點所為之數舉動，侵害同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，自應評價為包括一行為之接續犯，均以一罪論處。
四、量刑因子（刑之加重、減輕事由）㈠刑之加重事由：
1.按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。本案賴元傑、賴元傑、彭祥瑋製造如附表編號1所示之毒品咖啡包，其經送驗後，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種第三級毒品成分，是賴元傑、賴元傑、彭祥瑋製造混合2種第三級毒品成分之毒品咖啡包，應就犯罪事實一適用製造第三級毒品罪之法定刑並加重其刑。
2.累犯：⑴賴元傑前於111年間，因賭博案件，經臺灣桃園地方法院
以111年度桃簡字第2424號判決處有期徒刑2月確定，於112年7月11日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件。
⑵惟依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌賴元傑上開前
科紀錄與本案所為之犯行，犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認為賴元傑尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重其刑必要。檢察官以：賴元傑對刑罰反應力薄弱，應依累犯之規定加重其刑等語，顯有誤會。
㈡刑之減輕事由
1.毒品危害防制條例第17條第1項之減刑：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查賴元傑於警詢指認賴元傑即為案發當晚攜帶毒品原料至泉都溫泉會館者（見偵30345卷第41頁），警方因此循線向上溯源，持拘票及搜索票將賴元傑拘提到案並於其住處搜索，因而查獲賴元傑本案犯罪事實，有憲兵指揮部士林憲兵隊刑事案件調查移送書、臺北市政府警察局士林分局刑事案件報告書存卷可稽（見偵13237卷第3至8頁），足認賴元傑就犯罪事實一有供出毒品來源因而查獲賴元傑之情形，應適用前揭規定予以減輕其刑，然考量本案情節，尚不能免除其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項之減刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，對該當於犯罪構成要件事實之法律上評價，或阻卻違法、責任之事由，有所主張，固不能否認被告坦承犯罪事實而成立自白之效力（最高法院111年度台上字第5630號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例增訂第9條第3項之規定，雖屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。然其立法理由已表明此僅係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為，將想像競合犯從一重處斷之法律效果予以明定，其本質上仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第2種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號、112年度台上字第4189號判決意旨參照）。經查：⑴賴元傑、彭祥瑋雖否認所為構成製造毒品，然其等於偵
查及歷次審判中已自白製造如附表編號1所示毒品咖啡包之事實及過程，賴元傑、彭祥瑋雖就混合2種以上毒品之加重構成要件雖均辯稱不知情，然均不爭執其有將第三級毒品原料混合、包裝等事實，是賴元傑、彭祥瑋於偵查中及歷次審判中就全部構成要件之客觀、主觀等事實均為肯定之供述，僅爭執其法律評價、無明確知悉該原料混有多種第三級毒品，參諸前揭說明，應認賴元傑、彭祥瑋於偵查中及歷次審判中業已為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。
⑵另賴元傑偵查及原審審理中已坦承製造如附表編號1所示
毒品咖啡包之事實及過程，然於原審辯稱僅係司機而否認有任何共同為法律構成要件行為、於本院則更辯稱：
僅認為屬「食品」分裝，而否認有任何級別毒品之主觀認知，難認對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，對事實別有保留，而與最高法院111年度台上字第1154號、112年度台上字第4189號判決所對應之犯罪事實，均係被告已就其販賣某一級別之毒品為自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實並未自白，尚屬有別。故賴元傑就本件犯罪事實一部分之供述，於歷次審判中均未為自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
3.無刑法第59條之適用：⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵本件賴元傑、賴元傑、彭祥瑋製造含2種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，危害社會治安甚大，本件製造之毒品咖啡包、實際扣案如附表編號1所示，多達1,850包、純質淨重達438.83公克，數量甚大，其伺機販賣，對社會造成之不良影響不可謂低，主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，但在客觀上卻已難以引起一般之同情。而本件製造第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，並經毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑至二分之一，賴元傑另經以毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，賴元傑、彭祥瑋則均經以毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，均已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，故本院認本件犯罪事實一之部分無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、就原判決犯罪事實二賴元傑販賣第三級毒品之量刑部分
一、原審認定之犯罪事實及罪名㈠犯罪事實：劉柏顯、賴元傑均明知愷他命為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由劉柏顯於112年11月27日下午1時許，以通訊軟體LINE暱稱「sam」與曹正翰聯絡，談妥以2,400元販賣重量約2公克之第三級毒品愷他命，再由劉柏顯指示賴元傑，由賴元傑於112年11月27日下午2時52分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市南港區探索汽車旅館南港館地下停車場，將重量約2公克之愷他命交予曹正翰，並約定曹正翰之後直接將價金交給劉柏顯（即原判決犯罪事實二）。
㈡罪名：賴元傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、犯罪事實二賴元傑之量刑因素（刑之減輕事由）㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制
條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查賴元傑於本案並未供出任何毒品之上游、共犯，為賴元傑所不爭執，是無本條項減免其刑規定之適用。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：毒品危害防制條
例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白（最高法院107年度台上字第2313號判決意旨參照）。查賴元傑於偵查中否認販賣第三級毒品，辯稱：僅是送毒品給指定之人，並無賺錢云云（見偵30345卷第151頁），是難認賴元傑於偵查中自白，而無上開減刑規定之適用。
㈢刑法第59條酌減其刑之適用：
1.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，指有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，且應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，業如前述。
2.本件賴元傑販賣第三級毒品成分之毒品咖啡包對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，賴元傑明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，危害社會治安甚大，雖其於本件販賣之對象僅曹正翰1人、價金僅2,400元，核屬施用者間互通有無之小額交易，是其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，賴元傑之主觀惡性或造成毒品擴散之危害，不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，考量賴元傑於審理中終知坦承犯行，因不符毒品危害防制條例第17條第2項規定，而不能據此減輕其刑，然就其犯罪情狀予以客觀觀察，認對其科以法定最低度刑，仍有情輕法重，引起社會上一般人同情之情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、撤銷賴元傑犯製造第三級毒品而混合2種以上之毒品部分暨定應執行刑部分之理由㈠原審審理後，以賴元傑犯行事證明確，依原判決認定之犯罪
事實及罪名而為量刑，固非無見。然本件原審就犯罪事實一量刑時漏未審酌賴元傑於原審審理時就共同正犯之分工行為為否認，未及審酌賴元傑於本院審理時就其主觀上有第三級毒品之認知部分為否認，應認賴元傑未於歷次審理中自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如前述，致誤為減刑，而有未洽，賴元傑雖否認犯罪提起上訴（理由論斷業如前述），為無理由，然原審既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷。與其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。
㈡本案雖為賴元傑提起上訴，惟本院認原審判決就事實部分適
用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條第1項前段之適用，併此敘明。
㈢撤銷改判部分之量刑
上開犯罪事實一撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌賴元傑無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟製造含2種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包，企圖擴大毒品之流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；惟念其於犯後能坦承犯行，態度尚非惡劣，並斟酌賴元傑犯罪之動機、目的、手段、本案製造毒品咖啡包成品之價、量及賴元傑於製造流程中參與分擔之角色等犯罪情節、素行、自陳大學畢業、未婚、與祖父母同居、需扶養祖父母、從事送貨工作、月收入4萬元等（見本院卷第344頁）智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣撤銷改判部分之沒收
1.查獲之毒品：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑定均含第三級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
2.犯罪所用之物：扣案如附表編號19、20所示之手機，係供賴元傑與同案被告聯繫所用，亦據賴元傑供陳明確（見訴字卷二第49至52頁），均屬供其犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3.犯罪所得：起訴書雖記載賴元傑就犯罪事實二獲有犯罪所得5萬元，然賴元傑供稱：有約定報酬5萬元，但還沒有給就被抓了等語（見本案卷一第152頁），核與劉柏顯供稱相符（見本案卷一第152頁），卷內亦無事證可證明賴元傑有因本案犯行獲有任何犯罪所得，自無從就犯罪所得部分宣告沒收或追徵。
二、駁回上訴之部分（即原判決關於犯罪事實一賴元傑、彭祥瑋部分，及關原判決於犯罪事實二之賴元傑量刑部分）㈠原判決關於犯罪事實一賴元傑、彭祥瑋部分
1.原審認賴元傑、彭祥瑋犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌賴元傑、彭祥瑋知悉毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無視政府杜絕毒品之禁令，而共同為犯罪事實欄一所示製造第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，所為實有不該，且製造之毒品咖啡包數量高達1,850包，合計純質淨重438.83公克，一旦流入市面將對於國民健康之潛在危害甚鉅，惡性非輕；兼衡賴元傑、彭祥瑋犯罪之動機、手段、目的、情節、分工、素行、智識程度、家庭經濟等一切情狀，分別量處賴元傑、彭祥瑋有期徒刑4年2月、4年；復說明⑴扣案如附表編號1、2所示之物（含包裝，不含送驗耗損業已滅失之部分）為違禁物，分別依刑法第38條第1項規定、毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收、沒收銷燬，⑵另扣案如附表編號3至10、21為賴元傑、彭祥瑋所有、供犯罪所用之物，爰分別於各該處分權人項下依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，⑶彭祥瑋因製造毒品咖啡包獲得之報酬3萬元，為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收；經核原審認事用法，核無違誤，量刑及沒收、沒收銷燬亦屬妥適。
2.賴元傑、彭祥瑋提起上訴否認犯行、爭執刑法第59條之適用，業經本院論駁如上，其等猶就原審業已詳細指駁之事項、依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，其等上訴均為無理由，應予駁回。
㈡原判決於犯罪事實二之賴元傑量刑部分：
1.本院審理結果，認原審適用刑法第59條之規定減刑，又審酌賴元傑明知第三級毒品對他人的身體健康有害，無視政府杜絕毒品之禁令，竟與劉柏顯分工販賣，所為實屬不該，考量賴元傑於審理時均坦承犯行，參以賴元傑之智識程度、家庭經濟生活狀況、素行，暨犯罪之動機、目的、手段、角色分工等一切情狀，量處有期徒刑3年9月，其量刑並無不當，應予維持。
2.賴元傑上訴意旨略以：賴元傑於初次警詢中即已就聽從指示共同販賣愷他命予曹正翰之事實中之毒品種類、數量、取得「劉柏顯每月交付5萬元」工資為圖利等均坦承不諱，雖其後否認販賣中有從中獲利，應僅係不熟悉對應之法律評價，認並未於交易中實際抽傭即無獲利，原審僅截取賴元傑否認獲利之供述，而認無自白，顯有違誤云云。然販賣第三級毒品罪以「意圖營利」為構成要件，被告於偵查中之陳述，係否認其「意圖營利」，係就販賣第三級毒品罪之主要構成要件事實為否認，業如前述，賴元傑雖於警詢坦承取得「劉柏顯每月交付5萬元」，然該問答全文為「（問：你現在從事什麼職業？工作地點在哪裡？經濟來源為何？）私人司機，工作地點不一定，經濟來源就是這份工作的薪水，每月固定新臺幣5萬，老闆是劉柏顯。」（見偵30345卷第28頁），實難認係針對販賣第三級毒品罪部分擔任之分工所獲得之利潤為自白。從而，賴元傑提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審就原判決犯罪事實二量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
三、撤銷改判部分與上訴駁回部分不另定應執行刑：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查賴元傑於本件查獲後、案件審理期間，即於113年3月8日以網際網路刊登販賣訊息之方式，販賣與本件含有相同成分之毒品咖啡包5包，經臺灣新北地方法院以113年度訴字第885號判決處有期徒刑1年11月等情，有前開判決、法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第133、159-168頁），而與賴元傑本案所犯上開之罪，有合併定應執行刑之可能，揆諸前開說明，俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包1,850包 鞋貓劍客樣式344包 喜德樣式378包 彌豆子樣式815包 史萊姆樣式313包 2 大麻2包 彭祥瑋所有 3 果汁粉11包 4 電子磅秤2台 5 封口機1台 6 橡皮筋1包 7 分裝勺子7支 8 塑膠袋1包 9 手機1支 （SIM卡門號：0000000000IMEI：000000000000000） 10 黑色塑膠夾1支 11 電子磅秤2台 劉柏顯所有 12 黑色Adidas手提袋1個 13 Conas保冷袋1個 14 毒品咖啡包分裝袋13包 15 毒品咖啡包分裝袋16個 16 透明分裝包1包 17 IPHONE 8手機1支 （IMEI：000000000000000） 18 IPHONE 14 PRO手機1支 （IMEI：000000000000000） 19 IPHONE 12 PRO手機1支 （IMEI：000000000000000、000000000000000） 賴元傑所有 20 IPHONE 8手機1支 （IMEI：000000000000000） 21 IPHONE 15 PRO MAX手機1支 （IMEI：000000000000000、000000000000000） 賴元傑所有 （見偵13237卷第151頁）