臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4140號上 訴 人即 被 告 王梓愷選任辯護人 林宜樺律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 楊欽凱選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師馬中琍律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1343號，中華民國114年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王梓愷、楊欽凱均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳使用WeChat暱稱「多寶魚」、「湯姆熊」之販毒集團成員，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由使用WeChat暱稱「多寶魚」之販毒集團成員，於民國112年1月5日起，以行動電話連接行動通信網路，以WeChat不定時加入不特定人為好友，傳送販賣毒品之訊息。適為臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員執行網路巡邏勤務時發覺，遂喬裝為購毒者而於112年2月14日下午7時41分起，以WeChat與使用WeChat暱稱「多寶魚」之販毒集團成員聯繫，復由使用WeChat暱稱「湯姆熊」之販毒集團成員與喬裝購毒者之警員聯繫，雙方以「菸」、「飲料（酒）」分別代稱第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，而約定以新臺幣（下同）6千元之價格，於112年2月18日，在臺北市○○區○○○路○段000號前，由販毒集團成員販賣第三級毒品愷他命3公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包予喬裝購毒者之警員。嗣王梓愷依販毒集團成員之指示，於同日（18日）上午10時13分聯絡楊欽凱至臺北市○○區○○路○段00號會合，向販毒集團之不詳成員領取附表一編號1所示第三級毒品愷他命8包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，及附表二編號1、2所示用以與販毒集團成員及購毒者聯繫之行動電話，而約定由王梓愷攜帶附表一編號1所示第三級毒品愷他命8包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，楊欽凱則攜帶附表二編號1、2所示之行動電話，於購毒者打電話前來聯絡時，負責以附表二編號2所示之行動電話使用WeChat暱稱「湯姆熊」與購毒者聯繫。二人於同日上午11時38分許，離開臺北市○○區○○路○段00號，搭乘計程車一同前往臺北市○○區○○○路○段000號前，嗣於同日上午12時14分許，抵達該址，楊欽凱與喬裝購毒者之警員薛羽晴聯繫確認購毒者已到場後，即告知王梓愷，由王梓愷取出附表一編號1所示第三級毒品愷他命其中3包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包，交付予喬裝購毒者之警員薛羽晴，並受領喬裝購毒者之警員薛羽晴所交付購買毒品之價金6千元，此時楊欽凱全程在場觀看，並無反對交易之意。喬裝員警待交易結束後，即當場表明身分，逮捕王梓愷及楊欽凱二人，並同時以附帶搜索方式，搜索王梓愷、楊欽凱身體，而在王梓愷身上查獲其餘毒品（即附表一編號1所示第三級毒品愷他命5包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共5包），在楊欽凱身上查獲附表二編號1、2所示之行動電話2支，致王梓愷及楊欽凱交易相關毒品未遂。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
壹、證據能力
一、被告王梓愷爭執部分㈠被告王梓愷辯護人於本院審理程序中爭執被告王梓愷於112年
2月18日警詢之證據能力部分（見本院卷第290頁）：按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，被告王梓愷於警詢之供述（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】112年度偵字第8436號卷【下稱偵8436卷】第15至21頁），經原審受命法官於準備程序勘驗被告王梓愷警詢錄影錄音光碟，除警詢筆錄所載被告王梓愷陳述之內容，有部分與錄影錄音內容不符（不符部分未作為本案認定被告王梓愷犯罪事實之判斷依據）外，並未見有警或檢察官有以何不正方法詢問或訊問被告王梓愷之情，亦未見被告王梓愷於檢察官訊問時供述有何遭警不正詢問之情，有原審勘驗筆錄（見原審卷一第398至400頁）在卷可佐，且經警詢問後製作之筆錄分別由被告王梓愷親自簽名確認記載內容無訛，自難認警詢時，被告王梓愷有何遭不正詢問或訊問之情，堪認被告王梓愷於警詢中之供述有證據能力。
㈡被告王梓愷辯護人於本院準備程序中爭執同案被告楊欽凱於1
12年2月18日警詢、偵訊之證據能力部分（見本院卷第189頁）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件同案被告楊欽凱於112年2月18日警詢及偵訊中，關於被告王梓愷之相關供述，並未具結，亦無特別可信狀況，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告王梓愷辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。至同案被告楊欽凱於警局、偵訊中非與被告王梓愷有關部分所為之供述，屬被告楊欽凱本身供述，並非證人之傳聞證據，被告楊欽凱及其辯護人並未爭執此部分供述之證據能力（如後述），自具有證據能力，固不待言。
二、被告楊欽凱爭執部分被告楊欽凱辯護人於本院準備程序中爭執同案被告王梓愷於之警詢證據能力部分（見本院卷第153頁）：
本件同案被告王梓愷於警詢中，關於被告楊欽凱之相關供述，並未具結，亦無特別可信狀況，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告楊欽凱辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。至同案被告王梓愷於警局、偵訊中非與被告楊欽凱有關部分所為之供述，屬同案被告王梓愷本身供述，並非證人之傳聞證據，被告王梓愷及其辯護人雖爭執被告王梓愷於警詢時之供述之證據能力，然並無理由，如前述；另並未爭執於偵訊時之供述之證據能力，是此部分均具有證據能力，併同敘明。
三、不爭執部分㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告王梓愷、楊欽凱及其等辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。
㈡另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告王梓愷、楊欽凱及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告王梓愷固坦承有與楊欽凱共同至上開地點著手實行轉讓第三級毒品之情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊只是幫他人送毒品，並沒有拿錢，只是要和對方換毒品，不知為何遭員警壓制，並無販賣毒品之犯意云云。訊據被告楊欽凱於原審否認有販賣毒品犯行，僅坦承係轉讓毒品，於本院則坦承有販賣毒品犯行，然僅構成幫助犯行，辯稱：當日只是陪同朋友前往查獲地點，負責拿手機接聽電話，但也沒有接到電話，不知道王梓愷有販賣毒品云云。經查：
一、使用WeChat暱稱「多寶魚」之販毒集團成員，於112年1月5日起，以行動電話連接行動通信網路，以WeChat不定時加入不特定人為好友，傳送販賣毒品之訊息，適為臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員執行網路巡邏勤務時發覺，遂喬裝為購毒者而於112年2月14日下午7時41分起，以WeChat與使用WeChat暱稱「多寶魚」之販毒集團成員聯繫，復由使用WeChat暱稱「湯姆熊」之販毒集團成員與喬裝購毒者之警員聯繫，雙方以「菸」、「飲料（酒）」分別代稱第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，而約定以6千元之價格，於112年2月18日，在臺北市○○區○○○路○段000號前，由販毒集團成員販賣第三級毒品愷他命3公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包予喬裝購毒者之警員等情，業據證人即喬裝購毒者之警員薛羽晴於原審審判中證述明確（見原審卷二第39、41、44頁），並有巡佐林啟裕於112年2月18日出具之職務報告（見偵8436卷第59頁）、WeChat暱稱「多寶魚」、「湯姆熊」與喬裝購毒者之警員間之WeChat通訊紀錄擷圖（見偵8436卷第113至117頁）在卷可證。另在查獲現場扣得附表一編號1至3所示之物，有扣案如附表一所示之物之照片（見偵8436卷第117至118、199頁）、扣案如附表二所示之物之照片（見偵8436卷第118至119、185、187頁）在卷存查。而扣案附表一編號1至3所示之物，經送鑑驗，分別檢出如附表一編號1至3鑑定結果欄所示之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，則有附表一編號1至3證據名稱及出處欄所示之證據附卷可稽。此部分事實，首堪認定。
二、關於被告王梓愷、楊欽凱（下稱被告2人）與喬裝購毒者之警員交易情形，經查:㈠證人即喬裝購毒者之警員薛羽晴於原審審判中證稱：我與另
一名喬裝購毒者之男性警員依WeChat上與WeChat暱稱「湯姆熊」約定之交易地點即○○區○○○路○段000號前，而前往該交易地點，到交易地點後，我撥打WeChat語音通話予WeChat暱稱「湯姆熊」，看見楊欽凱拿起行動電話接聽，並示意王梓愷表示我與另一名喬裝購毒者之男性警員到達交易地點，背對我們的王梓愷才轉身，楊欽凱並將行動電話交給王梓愷，我們靠近被告二人，我拿出現金交付予王梓愷收受，王梓愷拿出毒品要交付給我時，便當場逮捕被告2人等語（見原審卷二第39至50頁）。
㈡證人即員警孫誌遠於本院審理時到庭證稱：當時是由我們巡
佐林啟裕在網路上巡邏，看到有販賣毒品的消息，就有約定在那天要交易，當時交易時對方有確定到了，出來的時候就是這兩個被告，這兩位被告拿出毒品時，我們同事才有示意我們下車等語（見本院卷第268頁）。
㈢參以原審勘驗現場監視錄影畫面、警員所持錄影機之錄影畫
面之勘驗結果顯示:被告2人於112年2月18日上午12時14分許，出現在喬裝購毒者之警員與WeChat暱稱「湯姆熊」約定之交易地點，楊欽凱手持行動電話，當2名喬裝購毒者之警員到交易地點後，楊欽凱拍了拍王梓愷手臂，王梓愷轉頭與楊欽凱都看向2名喬裝購毒者之警員的方向，隨後2名喬裝購毒者之警員走至王梓愷面前，而楊欽凱手持行動電話在旁，並拿出一方型物品交給王梓愷，被告2人與2名喬裝購毒者之警員面對面靠得很近、圍成一圈，隨後2名喬裝購毒者之警員與自停靠在旁之白色車輛下車之警員共同將被告2人逮捕，隨後喬裝購毒者之女性警員有向另一名警員表示是楊欽凱聯絡的，是楊欽凱拿著行動電話，女性警員撥打WeChat語音通話時，楊欽凱才跟王梓愷講等情，有原審勘驗現場監視錄影畫面、警員所持錄影機之錄影畫面之勘驗筆錄暨附圖（見原審卷二第36至37、87至111頁）、現場監視錄影畫面翻拍照片（見偵8436卷第119至122頁）、警員所持錄影機之錄影畫面翻拍照片（見偵8436卷第120至121頁）附卷可參。
㈣被告2人經逮捕後，為警當場附帶搜索，而在被告王梓愷身上
查獲其餘毒品（即附表一編號1所示第三級毒品愷他命5包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共5包）；在被告楊欽凱身上查獲附表二編號1、2所示之行動電話2支，有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵8436卷第51至55頁）在卷可參。
㈤綜上堪認查獲過程係證人薛羽晴與另一員警到達約定之交易
地點後，經撥打WeChat語音通話，被告楊欽凱示意王梓愷，王梓愷始發現喬裝購毒者之警員到達交易地點，2名喬裝購毒者之警員並走向被告2人欲進行交易，待被告王梓愷拿出毒品後，被告2人遂當場被逮捕。
三、被告王梓愷雖辯稱：當天有向員警稱「為何拿錢給我？」，只是前往換貨云云，惟證人薛羽晴於原審證稱：當日見面王梓愷有拿到錢，就被押了。並沒有和王梓愷提到要換貨或是對於伊前來是要交易毒品有何種疑問，也沒有提到毒品以外的事情，或是「為何要給我錢」等語明確（見原審卷二第46至48頁）。參之被告王梓愷其供稱係受他人指示前往查獲地點，並不認識喬裝員警，且已經攜帶足量毒品前來。而喬裝員警與被告王梓愷並不相識，係前來購買毒品，且之前已和販毒集團談妥需支付少價金、拿取多少毒品，若非在現場與被告王梓愷達成相關毒品交易之合意，自無可能順利自被告王梓愷處拿到毒品，或交付現金，是證人薛羽晴之證述，自較被告王梓愷之辯詞可採。本件堪認被告王梓愷確有販賣而非轉讓毒品之犯行。
四、被告王梓愷之辯護人雖再請求傳喚警員楊景智到庭，證明查獲時之交易過程；另聲請函詢店家確認監視器上所示被告2人前往與購毒者交易的時間是否為實際的時間，並主張監視器畫面所顯示時間跟實際時間有時會不相同，目的係在證明被告王梓愷與喬裝員警並未通話乙情。惟按刑事訴訟法第163條之2當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。本件關於交易過程業已傳喚2名員警、並有監視錄影畫面、被告2人供述在卷可證，而上揭證人所述並無瑕疵或有明顯虛偽之情形，且與監視器畫面互核相符，並無違背經驗或論理法則之情形，相關事證業已明確。參之員警之主要勤務係在查察犯罪，現今因詐騙集團猖獗，各單位均有人力不足之情形，本件員警業已調往臺中市政府警察局，若前來本院作證需耗費至少壹日工時，本院認相關事證業已明確，並無再行傳喚員警楊景智到庭調查此部分事實之必要。又本件被告王梓愷對於係與販毒集團聯繫後，而以靶機內之通話訊息約定之時點到欲交易之現場，而該靶機上確實有通話紀錄，而本院並未以當日交易時（即112年2月18日中午12時14分許）之通話紀錄「內容」作為認定被告王梓愷前揭犯行之積極證據，辯護人請求調查監視器顯示時間與待證事實並無重要關係，亦無調查之必要。是辯護人此部分聲請調查證據均無理由，應予駁回。
五、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議其於行為時，基於相互之認識，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院73年台上字第2364號、32年上字第1905號刑事判決可資參照）。關於被告楊欽凱是否有與被告王梓愷就販賣毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔乙節，經查：
㈠同案被告王梓愷於偵訊供稱：112年2月18日葉柏臣（筆錄記
載應為「承」之誤，惟本院認此人非葉柏承，應為販毒集團內不詳之成年人，理由詳後貳、六所述。）在北投路1段拿8包K他命、咖啡包10包給我，當時楊欽凱不在，後來我叫楊欽凱陪我一起去信義區，葉柏臣交給伊之毒品放在口袋，伊有和楊欽凱說要去給人家東西，伊把毒品拿出來時，楊欽凱有看到等語（見偵8436卷第128頁）。
㈡被告楊欽凱於原審審理時證稱：伊係與王梓愷在○○路○段00號
會所巧遇，剛好去拜拜，聊著聊著王梓愷就說要陪他出去，是王梓愷叫計程車，到了現場王梓愷叫伊拿靶機，伊就知道是要交易毒品等語（見原審卷二第55頁至第57頁）。
㈢而參酌卷附現場監視錄影畫面擷圖顯示112年2月18日上午9時
34分，員警喬裝買家，用WeChat向販毒集團表示要購買「菸三個、飲料五杯」，於同日上午9時41分相約在○○○路○段000天閣飯店，至此販毒集團與喬裝員警已達成買賣毒品之合意。而被告王梓愷於112年2月18日上午10時13分許，出現在臺北市○○區○○路○段00號前，依被告王梓愷供述，即係受販毒集團邀約前往拿取毒品。而於同日上午11時38分許，被告王梓愷與被告楊欽凱同時離開臺北市○○區○○路○段00號等情，有上揭訊息及監視錄影畫面截圖在卷可參（見偵8436卷第121至122頁），則以上揭截圖顯示，同日上午11時38分許，被告王梓愷與被告楊欽凱係同時離開臺北市○○區○○路○段00號，而被告楊欽凱供稱係約於11時即抵達臺北市○○區○○路○段00號，堪認被告楊欽凱在臺北市○○區○○路○段00號並非短時間，且與被告王梓愷在該處同時待了相當長之時間。而被告王梓愷在該處取得數量不少之毒品及2支靶機，應加以確認毒品種類及靶機可使用狀態，綜合上情堪認被告楊欽凱並非在該處巧遇被告王梓愷，而應係對於被告王梓愷要前往上址交易毒品乙事知之甚詳，被告楊欽凱辯稱其在計程車上或下車時才知王梓愷要交易毒品等辯詞，並不可採。
㈣而以被告2人係乘坐計程車至交易毒品現場，被告王梓愷並非
駕車，靶機亦非沉重之物，自己持有接聽完成交易行為即可，實不需交由被告楊欽凱另行持有接聽，而被告楊欽凱亦自承知悉被告王梓愷係前往交易毒品，猶仍負責為接聽購毒者之電話，並轉知被告王梓愷，堪認已為構成要件之販賣行為之一部，並非單純為構成要件外之行為。而揆諸上揭判決，共同正犯間，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，就被告王梓愷之毒品交易行為自應共同負責。㈤綜上，被告楊欽凱辯稱僅係構成販賣毒品之幫助犯，並不可
採，其犯行可以認定。
六、至被告王梓愷雖於警詢、偵訊、原審供述附表一編號1所示第三級毒品愷他命8包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，及附表二編號1、2所示之行動電話係在臺北市○○區○○路○段00號由葉柏承所交付云云，且葉柏承因而經士林地檢署檢察官認與被告2人共犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，而以112年度偵字第7924號、第8142號提起公訴，有士林地檢署檢察官112年度偵字第7924號、第8142號起訴書（見原審卷一第313至318頁）存卷可查。惟被告王梓愷於葉柏承上述案件改稱：扣案附表一編號1所示第三級毒品愷他命其中3包是我的，不是葉柏承拿給我的等語（見偵7924卷第165、169至171頁），於臺灣士林地方法院審理葉柏承上述案件中則證稱：扣案附表一編號1所示第三級毒品愷他命、附表一編號2、3所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮是我的，並非葉柏承拿給我的等語（見士林地院112年度訴字第349號卷第156至160、162至163頁），與被告王梓愷於本案之供述均有不符，參以士林地院就葉柏承與被告2人共犯本案販賣第三級毒品未遂犯嫌部分，不另為無罪之諭知，有士林地院112年度訴字第349號判決（見原審卷一第305至312頁）附卷可考。是本件尚難認附表一編號1所示第三級毒品愷他命8包、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，及附表二編號
1、2所示之行動電話係由葉柏承交付予被告王梓愷，此部分應係認被告王梓愷就附表取得之毒品及靶機係自年籍不詳之販毒成員所取得，併同敘明。
七、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；而販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告2人均應明知與毒品有關之犯行均為重罪，被告王梓愷僅接獲販毒集團通知即立時前往取得毒品及靶機，並再通知被告楊欽凱前來一同至交易地點，且二人再同坐計程車前往，此等在各處移動均需勞費，難認為販毒集團與購毒者交易完全無營利之意圖。又以喬裝員警所述，該販毒集團係在網路販售毒品營利，被告2人與該販毒集團之人熟識，難認會不知該取得毒品之網站，若非被告2人可藉以從中營利，其當不致鋌而走險，堪認被告2人就上揭犯行，確有藉販賣毒品以營利之意圖。
八、綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯均不足採，犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人與本案販毒集團成員間，就上開販賣第三級毒品之犯行，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以著手實行上開犯行而不遂，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人意圖販賣而持有附表一扣案不同種類第三級毒品（合計逾純質淨重5公克）之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告2人已著手於販賣附表一編號1所示第三級毒品愷他命、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包行為之實行，惟因喬裝購毒者之警員自始不具購毒之真意而未遂，審酌被告2人參與本案販毒集團之行為分擔及犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、被告王梓愷雖於本案警詢及偵訊供出本案毒品來源為葉柏承，卻於葉柏承遭士林地檢署檢察官偵查及士林地院審判葉柏承與被告二人共犯本案販賣第三級毒品未遂罪嫌時，分別證述本案毒品來源並非全部係葉柏承、本案毒品來源並非葉柏承等節，葉柏承所涉與被告二人共犯本案販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，因而經士林地院為不另為無罪之諭知而非判處有罪，已如前述，自難認有何因王梓愷於本案警詢及偵訊之供述，「因而查獲」共犯之情，而與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定之要件不符。辯護意旨謂王梓愷有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，依上說明，要無可採。
四、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第89、933、1525、2363、5266、4630號判決參照）。本件被告楊欽凱於偵查中並未承認販賣毒品未遂罪行（見偵8436號卷第132頁），於原審亦僅承認轉讓毒品犯行，仍否認有販賣毒品犯行（見原審訴字第84頁），是此部分並未符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，故不援此規定減刑。被告王梓愷雖於偵查中坦承有販賣毒品未遂之犯行，然於原審及本院審理均否認有販賣毒品犯行，自不合毒品危害防制條例第17條第2項規定，故亦不援此規定減刑。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，諸如有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得依刑法第59條之規定酌減其刑。查本件附表編號1至3之毒品咖啡包係違禁物，持有即構成犯罪，販售更為重罪，此應為被告等所明知，本次遭查獲之毒品咖啡包多達18包，且被告2人無何理由需靠販售毒品營生，況被告2人非單純個人出售毒品，而係與販毒集團利用網路方式販賣，危害社會治安，侵害國人健康甚鉅，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕刑度為有期徒刑7年，被告2人經減刑後，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告2人上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告2人無視國家嚴禁毒品之禁令，仍與本案販毒集團成員共同著手實行販賣附表一編號1所示第三級毒品愷他命、附表一編號2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之犯行而未遂，助長毒品氾濫風氣、戕害其他國民身心健康之危險甚鉅，並衡酌被告二人之行為分擔、所著手實行販賣第三級毒品之數量及金額，兼衡被告2人犯罪後之態度，及被告王梓愷國中肄業之智識程度、從事物流工作，月收入約4萬5千元，與父母同住，無需扶養之親屬等生活狀況；被告楊欽凱國中畢業之智識程度、在家中經營之早餐店工作、月收入約3萬餘元、與祖母、父母同住、無需扶養之親屬等一切情狀，分別量處有期徒刑5年、4年6月，復就沒收部分說明：㈠扣案附表一編號1所示之白色結晶塊8包，經送鑑定，含有第三級毒品愷他命成分，扣案附表一編號2、3所示之咖啡包10包，經送鑑定，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，皆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而盛裝扣案如附表一編號1至3所示第三級毒品之包裝袋18包，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留毒品而無法將之完全析離，亦應一體視之為毒品，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至毒品送鑑耗損部分，既已用罄滅失，毋庸另為沒收之諭知。㈡扣案附表二編號1、2所示之行動電話（含SIM卡）2支，為供被告2人本案販賣第三級毒品未遂犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告王梓愷上訴意旨以：伊應係僅涉犯轉讓毒品犯行，並非賣毒品，請撤銷原判，改為適法判決云云。被告楊欽凱上訴意旨以：伊僅係構成販賣毒品之幫助犯，並非共同正犯，請撤銷原判，改為適法判決云云。查被告2人確係涉犯販賣第三級毒品未遂罪，其等所辯與事證及常理不合，難以採信，理由業如前貳、二至七所述，又被告2人並未坦承上揭犯行，量刑因子亦無改變，被告2人提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，或再請求從輕量刑或給予緩刑（本件原審量處之刑不合緩刑要件），並無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄：原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號 物品名稱 數量及單位 鑑定結果 證據名稱及出處 1 白色結晶塊 8包 合計淨重5.9240公克，取樣0.0145公克，經氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重5.9095公克，純度為84.0%，純質淨重4.9762公克。 1.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵8436卷第179至180頁）。 2.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵8436卷第181至182頁）。 2 淡紫色粉末之咖啡包 9包 合計淨重12.8560公克，取樣0.0964公克，經氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗餘淨重12.7596公克，純度為21.8%，純質淨重2.8026公克。 1.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵8436卷第179至180頁）。 2.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵8436卷第181至182頁）。 3 紫色粉末之咖啡包 1包 淨重1.4220公克，取樣0.1467公克，經氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗餘淨重1.2753公克，純度低於1%。 1.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵8436卷第179至180頁）。 2.交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵8436卷第181至182頁）。附表二編號 扣案物名稱 數量及單位 備註 1 行動電話 1支 廠牌：Apple，型號：iPhone XS，顏色：粉紅色，IMEI序號：000000000000000號，搭配門號+000-00000000號之SIM卡1張。 2 行動電話 1支 廠牌：Apple，型號：未知，顏色：金色，IMEI序號：未知，搭配門號不詳之SIM卡1張。