臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4165號上 訴 人即 被 告 張百濤選任辯護人 李思怡律師
蔡宜珊律師陳琮涼律師上 訴 人即 被 告 徐羽恬選任辯護人 古茜文律師
王聖傑律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1352號，中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第2509號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第15787號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍上訴人即被告張百濤、徐羽恬（下分別稱為被告張百濤、徐羽恬，並合稱為被告2人）不服原判決提起上訴，於本院民國114年9月11日審理時俱明示僅就量刑上訴（見本院卷第227頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，而不及於其他部分。
二、刑之減輕事由
(一)均有刑法第25條第2項規定適用被告2人雖已著手實行販賣第三級毒品行為，惟因喬裝買家之警員自始不具購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)皆有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用被告2人於偵查、原審及本院均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並俱依法遞減之。
(三)均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用被告2人於警詢時供出胡景勝為本案毒品來源，且胡景勝業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官追加起訴為本案販賣第三級毒品之共同正犯，有桃園市政府警察局桃園分局113年1月12日桃警分刑字第1130000946號函及檢附資料、桃園地檢署112年度偵字第15787號追加起訴書等可稽（見訴字卷一第95至102頁、本院卷第145至147頁），堪認本案確因被告2人供述而查獲共犯胡景勝。本院審酌被告2人所犯本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其等指述胡景勝所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並皆依法再遞減之。
(四)俱無刑法第59條規定適用犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告2人所犯販賣第三級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年，固不可謂不重，惟被告2人於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，皆已大幅降低刑度；審酌被告2人所為本案犯行，已對社會治安及國民健康造成不良影響，再被告張百濤於本案前已因販賣第三級毒品案件為檢、警查獲並偵辦起訴（嗣經臺灣新北地方法院以111年度訴字第1141號判決判處罪刑確定），有法院前案紀錄表（見本院卷第72至74頁）可考，二案犯罪手法雷同，足認被告張百濤並未因前案而汲取教訓，非屬一時失慮而偶一為之，相反地，其法敵對意識相對較為強烈。再本案雖因警察查獲而免於毒品流入市面，惟被告張百濤供稱因家中開銷比較大，需要用錢而為本案犯行（見本院卷第250頁），被告徐羽恬前已坦認其知悉咖啡包內為毒品，也知道被告張百濤在交易毒品（見偵字第2509號卷第180頁、訴字卷二第51頁）；於本院審理時並供稱其知悉被告張百濤一天賣藥就可以賺到新臺幣（下同）2萬多元，因為之前被告張百濤賣藥後都會帶一袋錢回家，裡面大約裝有2萬多元（見本院卷第250頁），足徵被告徐羽恬非僅知悉其所交付之物為毒品，且明知被告張百濤販賣毒品可得利益非微，仍依被告張百濤指示而將毒品交付予當時喬裝買家之員警，則依其等上開犯罪動機、目的、手段、所販賣毒品數量、價額等全案犯罪情節，被告2人犯本案並無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，自均無刑法第59條規定適用。被告2人及辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告2人刑度，均無可採。至被告徐羽恬及其辯護人雖辯稱被告徐羽恬係因受被告張百濤家暴，出於恐懼、苦痛而為本案犯行，並提出110年9月3日、4日被告徐羽恬之母與被告張百濤間之對話紀錄、小孩受傷照片（乃拍攝小孩背後，且未顯示拍攝日期）及113年4月10日之驗傷單（見本院卷第55至67頁）等為證。惟被告徐羽恬於警詢、偵訊及原審未曾主張其係因恐遭被告張百濤家暴而參與本案犯行，則其上開所辯是否屬實，非無可疑。再者，被告張百濤於本院陳稱：113年4月10日驗傷單那次會打徐羽恬是因為她出軌，而且是徐羽恬先來打我，我是把她壓制時造成她受傷（見本院卷第252頁），被告徐羽恬亦不否認其因出軌而與被告張百濤離婚（見本院卷第249頁），又參以此傷害事件乃發生在本案犯行（本案犯罪時間為111年12月21日）1年3個月之後，顯與被告徐羽恬參與本案犯行無涉。另被告徐羽恬之母與被告張百濤間之前開對話紀錄日期為110年9月3日、4日，與本案發生日期間隔1年3月以上；上開小孩受傷照片上未顯示拍攝日期，復僅拍攝小孩背後，被告徐羽恬亦供稱不知被告張百濤毆打小孩之時間（見本院卷第252頁），此等證據與本案之關聯性顯然甚低。況縱參辯護人於本院審理時所陳上開照片為被告徐羽恬之母所提供，時間為110年9月21日，是被告2人所生的大女兒等節，益徵此等事件非僅距本案犯罪時間已1年3月有餘，且此等事證均屬被告徐羽恬之母所提片面資訊，不足執為認定被告徐羽恬為本案犯行有何特殊之原因與環境，附此敘明。
三、駁回上訴之理由
(一)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
(二)兒童權利公約內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會（下稱童權會）第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於兒童權利公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。又於審酌個案有關之一切量刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。
(三)本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人以原判決犯罪事實欄所示方式共同為本案犯行，所為非僅漠視法令禁制，更使毒品擴散流通，戕害他人身心健康，危害社會風氣；酌以被告張百濤所陳前開犯罪動機、目的，被告徐羽恬明知被告張百濤販賣毒品可得利益非微，仍依被告張百濤指示而將毒品交付予當時喬裝買家之員警，並衡酌其等犯罪手段、所販賣本案毒品咖啡包數量、價金及被告張百濤於本院自陳本案若順利賣出毒品，其可獲利3,000元左右，惟並未實際販賣流入市面即經警查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害；兼衡被告2人前科素行，被告張百濤自陳高中肄業之智識程度，前在南投市擔任送貨人員，月薪4萬元，已與被告徐羽恬離婚，目前需照顧、撫養3名未成年子女（分別為8歲、5歲、3歲），被告徐羽恬自陳高中肄業之智識程度，先前在家帶小孩沒有工作，經濟來源是靠被告張百濤賣藥賺的錢，自與被告張百濤離婚後，為1人獨居，未跟其他家人住，目前從事服務業，月薪3萬元之生活狀況（見本院卷第248至250頁），且被告2人坦承犯行，犯後態度尚可；再就兒童最佳利益部分，衡酌⑴被告徐羽恬因已離婚，目前毋須照顧未成年小孩，亦未盡扶養費分擔義務，對於其目前所從事工作為何支吾其詞，依卷附事證，顯無從推知被告徐羽恬在被告張百濤入監後，會否妥善照顧、撫養上開未成年子女，其入監難認對該等未成年子女有何重要影響，則被告徐羽恬入監與否，對其未成年小孩之最佳利益並無可避免之傷害；⑵被告張百濤於本院審理時自陳於假日時其父母會幫忙照顧其小孩，其父母有獨立經濟來源，與小孩間相處也算融洽，倘若日後其入監服刑，會將小孩交由其父、母照顧（見本院卷第248頁），被告張百濤復坦認其會因管教小孩而對小孩動手，則被告張百濤縱令因本案入監服刑，顯尚有其他照顧者（被告張百濤之父母）可照護其未成年小孩，對其未成年小孩之最佳利益亦無可避免之傷害及其他一切情狀，認原審量刑事由記載雖較為疏略，且未於量刑時一併衡酌兒童最佳利益原則，惟原審量處被告張百濤有期徒刑1年3月、被告徐羽恬有期徒刑7月，其結論並無濫用裁量權致有失出或失入之情形，縱考量兒童最佳利益原則，原判決之宣告刑仍屬妥適，與罪責相當原則無違。再被告張百濤於本案中除前開減刑事由外，既無其他事由可再減刑，復尚有其他主要照顧者（被告張百濤之父母）可照護被告張百濤之未成年小孩，對其未成年小孩之最佳利益並無可避免之傷害，即無從僅因兒童最佳利益原則，而再予輕判。又原審所處被告徐羽恬之刑度，已屬依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後所得科處之最低度刑，被告徐羽恬既別無其他減刑事由，依法自無從再予減輕。據上，被告2人上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，且主張有未成年小孩需要照顧而請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。