臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4228號上 訴 人即 被 告 邱建達選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第413號，中華民國114年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第18143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於量刑部分，均撤銷。
上揭撤銷部分，共兩罪，邱建達各處有期徒刑伍年，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告邱建達涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共兩罪。茲被告提起第二審上訴，其及選任辯護人於本院準備程序及審理程序中均當庭表明針對量刑上訴，並陳明「對於犯罪事實、罪名、沒收部分不爭執也不上訴，僅針對量刑上訴」等語（見本院卷第76頁、第100頁至第101頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、撤銷改判之理由及量刑：
（一）原審判決審酌被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度訴字第994號判決判處有期徒刑3年9月，經上訴後，終經最高法院以111年度台上字第474號駁回上訴而確定，竟猶不知悔改，再度涉犯本案販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念被告於偵查中否認犯行，終能於原審審理中坦承犯行之犯後態度，並參酌被告販賣之毒品數量、所得，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述國中畢業之智識程度，入監前從事外送服務員工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯兩罪，分別量處有期徒刑7年，另審酌被告本件所犯販賣第三級毒品各罪，犯罪時間均集中在112年3月至4月間，各次販賣犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑7年2月，固屬有據。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。經查，本件被告所為，雖係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，然本院審酌被告先後兩次販賣第三級毒品犯行，在毒品數量上分別僅有彩虹菸9支、5支，對象僅共2人，所得更均僅有新臺幣（下同）2,000元，且亦無證據足以證明其所犯係屬販毒集團所為有組織、大規模之犯行，所生危害尚非過鉅，故實有情輕法重之情形，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告本件販賣第三級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
（二）綜上，被告上訴意旨所辯稱：被告犯罪事實輕微、獲利極少，次數不多，且被告亦坦認犯行，請依刑法第59條減刑等語，核屬有據，自應由本院將原審判決被告之宣告刑，予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案中含有第三級毒品成分之彩虹菸對國民健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實屬違法、不當，且酌以被告於偵查中矢口否認，迄於原審審理時終知坦承全部犯行之犯後態度，另參酌被告販賣之毒品數量、所得、對象，再參被告於本院所自陳：國中畢業之智識程度；沒有結婚、生有1名未成年子女、目前由生母照顧中，入監前從事外送服務的工作，月薪約3萬多元之家庭經濟狀況（見本院卷第80頁），暨被告犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，又衡酌被告本件所犯販賣第三級毒品各罪，犯罪時間集中，兩次販賣犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，定如主文第2項後段所示之應執行刑，以資懲儆。
（四）至被告選任辯護人雖為其另辯稱：被告於警詢中已就112年4月4日該次犯行，坦承有交付彩虹菸與甘能友，更表示並非無償提供與甘能友，可證被告於偵查時就112年4月4日該次犯行已承認，且被告於原審時亦全部認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云，然被告於警詢中辯稱：112年4月6日匯入其女友包家寧帳戶之2,000元款項不是交易毒品之款項，是甘能友要還我錢。甘能友4月份跟我拿過3、4次彩虹菸，沒有跟我說用途，甘能友有時都說他手邊沒有菸，跟我要幾支去抽，等甘能友有（菸）的時候就會還向我借的菸，甘能友雖有跟我調彩虹菸，但只跟我說他要拿去抽，而甘能友拿去做其他用途，我就不清楚。我於112年4月4日，沒有提供甘能友彩虹菸。甘能友都是跟我要帳戶，我不知道匯進來的錢就是甘能友販賣彩虹菸的錢等語（見臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第18143號卷，下稱偵卷第23頁至第24頁、第26頁），且於偵查中辯稱：我否認112年4月4日販賣第三級毒品犯行，我也沒有透過甘能友去賣，我是自己使用。我否認犯罪等語（見偵卷第204頁、第206頁），是顯見被告於警詢、偵查中，根本未坦認112年4月4日之販賣第三級毒品犯行甚明，自與毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件不符，進而，被告辯護人此部分所辯，顯屬斷章取義、試圖朦混之詞，自無理由，未足採信。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官侯少卿提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。