臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4300號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官林書伃被 告 黃泰毅上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審金訴字第4167號，中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第46110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃泰毅附條件緩刑宣告部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：
(一)鑑於尊重當事人設定攻防之範圍，並期有效增進審判效能，減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」此之所謂刑，除所諭知之主刑、從刑（禠奪公權），尚包含緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之輕度刑罰宣告，並合於刑法第74條第1項各款所定條件之一始得諭知。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量定宣告刑或定應執行刑不得予以分離審判。故如僅就下級審緩刑或附加負擔部分諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明上訴之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與宣告刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。是僅就下級審緩刑或附加負擔部分提起一部上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑或應執行刑部分；反之，就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷改判逾有期徒刑2年，則有與未聲明上訴之緩刑及附加負擔部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及於緩刑及附加負擔部分（最高法院112年度台上字第4510號判決意旨參照）。
(二)本件因檢察官於上訴書、本院準備程序、審理時明示僅針對第一審判決關於被告之科刑部分上訴（本院卷第64、94頁），故本院僅就第一審判決關於被告之科刑（含緩刑及附加負擔部分）部分是否合法、妥適予以審理。
二、檢察官循告訴人郭美紅之請求上訴（含論告）意旨略稱：被告與告訴人調解成立，但未依約支付款項且聯繫無著乙情，業據告訴人以告訴人聲請檢察官提起上訴狀陳述明確，並有調解程序筆錄、調解筆錄影本可參。原審判決雖未將被告與告訴人達成調解部分列入量刑審酌事由，且被告未依調解約定給付款項亦屬民事執行範疇，然被告無法履行自己在法院做出之調解承諾且聯繫無著，無論其未依約支付款項，係因高估自己之給付能力致無法負擔，抑或單純不想履約，均彰顯被告未因本案審理過程而有警惕之心，否則被告應會如實告知其無法履約之狀況，以求告訴人給予適當之寬限期。被告捨此不為，反而使告訴人聯繫無著，實難期待被告此種逃避態度，經本案偵、審程序後，會依法官審理時之諄諄教誨，謹慎生活、避免再犯。是原審判決僅判處有期徒刑10月，並給予緩刑之恩典，顯屬刑責太輕，未能罰當其罪，且未合於比例、平等原則及罪刑相當原則，原判決就緩刑宣告部分亦不適當，爰請將原判決之科刑及緩刑部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、上訴駁回（即原判決關於科刑）部分：本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄所載犯行，論處被告犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂（尚犯行使偽造特種文書、行使偽造私文書及一般洗錢未遂）罪刑，並諭知附條件緩刑及相關沒收之宣告。因檢察官明示僅對於被告之科刑部分提起上訴，本院認第一審所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載之科刑部分之理由，並補充記載理由如后：
(一)第一審判決科刑理由部分：⒈按詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款、第2項規定：「
犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一；前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，又其文字僅係針對犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪規定加重要件，然未針對刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪加以規定，依文義解釋，尚難認於行為人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪而同時有刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之一時，亦應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項加重之。再依體系解釋，觀諸我國其他分則加重之立法，如兒童及少年性剝削防制條例第35條關於使兒童或少年為性交或猥褻之行為供人觀覽之犯行，係於第3項規定：「意圖營利犯前2項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。」復於第4項規定：「前三項之未遂犯罰之。」同法第36條關於拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之犯行，亦採類似之立法方式，於第4項規定：「意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。」復於第5項規定：「前四項之未遂犯罰之。」亦可見該等分則加重而另為一獨立罪名之犯行如為未遂而亦應依加重後之獨立罪名處罰時，須另明文規定未遂犯罰之。則詐欺犯罪危害防制條例第44條亦未另外規定該條第1項之未遂犯罰之，尚難認犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂犯行而並犯刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款所列情形之一時，亦為詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項所定獨立罪名之未遂犯行，而亦應依該項規定予以加重處罰。被告本案所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，自無詐欺犯罪危害防制條例第44條加重其刑規定之適用，起訴意旨認有上開法條適用而加重其刑，容有誤會。
⒉刑之減輕事由：
⑴被告雖已著手於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺
取財犯行之實行，惟因告訴人係為配合警方取證而假意面交款項，並未陷於錯誤，且被告就上述事實於實際上亦未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑵詐欺犯罪危害防制條例第2條規定：「詐欺犯罪，指下列各目
之罪：(一)犯刑法第339條之4之罪......」，同條例第47條前段復規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑......」。查被告於警詢及偵查、原審審理中均自白三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行不諱，且未取得報酬，業據其供述在卷，且綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告自本案詐欺共犯處朋分任何財物或獲取報酬，是無自動繳交犯罪所得之問題，爰再依該條例第47條前段規定遞減輕其刑。
⑶被告於偵查及原審審理中皆已自白所為之一般洗錢罪，且無
犯罪所得，亦如上述，本應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，然此罪名與被告所犯之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪成立想像競合犯，而應論以較重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，則此部分洗錢罪之減刑事由，應於量刑時加以衡酌。⒊原審就被告前揭犯罪所為量刑，以行為人責任為基礎，審酌
被告正值青年，不思循合法管道賺取所需，竟為圖己利，擔任詐欺集團之面交取款車手，欲使詐欺犯罪所得，得以隱匿、移轉，侵害告訴人之財產法益，不僅造成偵查犯罪之困難、危害告訴人財產交易安全，更嚴重敗壞社會治安及經濟秩序，所為誠屬不該，幸告訴人有所警覺，配合警方假意面交款項而查獲被告，被告因而未得逞；兼衡被告無前科而素行尚佳、犯罪之動機、目的、參與犯罪之程度、告訴人於本案中並未受損害，暨其自陳國小畢業之智識程度、從事板模工、月收入約新臺幣（下同）3至4萬元、已婚、月支出2至3萬元攤負家計之家庭經濟狀況及被告犯後始終坦承犯行之良好態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月等旨，茲予以引用。
(二)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，並審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告前揭所為犯行，量處前開之有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。檢察官上訴所執被告與告訴人於原審調解成立，但未被告依約支付款項且聯繫無著，彰顯被告未因本案審理過程而有警惕之心，原判決僅判處有期徒刑10月，顯屬太輕，未能罰當其罪等語，惟被告參與本案詐欺集團擔任「面交車手」之工作，並與本案詐欺集團成員透過縝密分工之方式著手詐騙告訴人之財物、洗錢及為行使偽造特種文書、行使偽造私文書等犯行，確有未該，然告訴人於本案並未受有金錢損失，被告於原審審理時與告訴人經調解成立，仍願按告訴人請求金額25萬元負擔賠償義務（原審卷第53頁），被告雖未履行調解內容，但告訴人已取得民事執行名義，告訴人得依強制執行等程序請求被告賠償其所受損害，被告終須承擔其應負之民事賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，而科以被告不相當之刑，以免量刑失衡。且原審量定刑期，就被告犯後態度，及被告行為所生危害程度等，均已有所斟酌，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例、平等原則及罪刑相當原則之失。從而，檢察官以原審量刑過輕，有違比例、平等及罪刑相當原則，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判（即原判決關於被告附條件緩刑宣告）部分：
(一)原審審理後，就被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂（尚犯行使偽造特種文書、行使偽造私文書及一般洗錢未遂）罪刑，予以宣告附條件緩刑，固非無見。惟查，緩刑制度之目的係在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度與行為表現，以及有無再犯之虞等情（包括「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等），綜合加以審酌。法院是否宣告緩刑，有其專屬裁量之職權，於相同事實之基礎下，基於尊重法院裁量權之行使，上級審原則上採取低密度之審查基準，惟如下級審有未及審酌且足以影響緩刑宣告之新事由，上級審法院自得予以審酌後，綜合評價是否撤銷下級審法院所為緩刑宣告（參本院113年度上訴字第1100號判決意旨）。查原判決載敘：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量其現年僅19歲，因一時思慮欠周而犯本案，未收受報酬，且始終坦承犯行，認其經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕，而無再犯之虞，因認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑，期間如原判決主文所示；且為使被告確實記取教訓，以避免再犯，爰依同條第2項第5款規定，諭知如原判決主文所示之緩刑負擔，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新等旨，應認原判決主要是依憑被告行為時年僅19歲、未收受報酬、犯後坦承犯行，因認被告確有悔意，而宣告附負擔緩刑。原判決雖未將被告與告訴人達成調解部分列入緩刑審酌事由，然被告無法履行自己在原審做出之調解承諾且聯繫無著，業據告訴人陳明在卷（本院卷第93頁），足徵本件有原判決未及審酌且足以影響緩刑宣告之新事由；復依被告於警偵訊供稱：其於113年8月20日上午8時許，在臺中市○區面交領取第一單（金額50萬元）後，搭乘高鐵前往臺北車站面交領取第二單（金額65萬元），地址在臺北市○○區，後續搭乘計程車前去板橋車站，並搭乘高鐵、計程車前往新竹市○區面交領取第三單，之後再搭乘機計程車、高鐵前往板橋車站，其前往告訴人郭美紅住處時就被警方查獲；其從南投埔里搭公車前來，113年8月20日就在臺中，其另外三次收錢，其中一次在臺中、一次在新竹，一次在○○區，被抓到這次是第四次等語（偵卷第9、61頁），與卷附法院前案紀錄表所示被告另案涉嫌詐欺案件由檢察官偵辦等情相符，足見被告另案涉嫌詐欺案件遭檢察官偵辦，是本院審酌上情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。
(二)綜上，原判決認對被告所宣告之刑予以宣告緩刑2年，並應履行如原判決所示條件等旨，未詳予參酌被告無法履行自己在原審做出之調解承諾且聯繫無著，以及被告另案涉嫌詐欺案件遭檢察官偵辦等情，難認其已知所警惕而無再犯之虞，逕予宣告附條件之緩刑，難謂妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決對於被告宣告附條件緩刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分附條件緩刑宣告予以撤銷改判。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有被告於原審陳報之住所地址、被告之戶籍資料、本院送達證書及法院前案紀錄表等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳楚研提起公訴，檢察官劉俊良、張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 11 月 25 日