臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4307號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 虞孝鴻選任辯護人 陳仲豪律師被 告 吳奕騰選任辯護人 許書豪律師被 告 李杰翰上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第371號、第419號，中華民國113年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8450號、110年度偵字第3163號，追加起訴案號：同檢察署111年度偵緝字第1145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李杰翰因自沛森生命禮儀有限公司（下稱沛森公司）內部電腦資料得知虞孝鴻、吳奕騰及蔡志騰（經臺灣士林地方法院通緝中）等人與王柏彥接觸仲介買賣靈骨塔位一事，並受沛森公司行政人員委託，將王柏彥出資轉換費用後取得之6份靜恩墓園骨灰座永久使用權狀轉交予王柏彥，李杰翰因認有機可乘，竟與自稱宜城墓園（靜恩墓園係宜城墓園內其中一個區域）員工之不詳成年人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國108年10月28日前某日，李杰翰先持行動電話門號0000000000號與王柏彥聯繫，自稱係沛森公司業務，並於108年10月28日，在上址麥當勞與王柏彥見面，將上開6份永久使用權狀交予王柏彥，嗣自108年11月5日起，多次與王柏彥相約在上址麥當勞見面，並對王柏彥佯稱：當初買家「王老闆」已沒有繼續交易，惟其找到新買家「陳太太」（「陳媽媽」），對方一樣需要10個塔位及玉罐，總價為新臺幣（下同）2,100至2,200萬元云云，經王柏彥表示其僅持有6個靜恩墓園塔位之所有權，且只能再出資1個塔位之轉換費用，李杰翰遂佯稱剩餘3個塔位轉換事宜由其處理，其可協助出資其餘費用云云，致王柏彥陷於錯誤，誤信李杰翰係沛森公司指派與其處理出售塔位之業務，而於108年11月25日，與李杰翰前往宜城墓園外，在一處以貨櫃裝設之辦公室內，將4萬8,000元交予李杰翰，且旋由李杰翰將款項交予上揭自稱宜城墓園員工之不詳成年人，復於同年月26日，王柏彥前往上址麥當勞內，交付餘款7萬2,000元予李杰翰。嗣於109年4月16日，自稱為沛森公司送件人員「邱先生」，將王柏彥出資塔位轉換費用之第7份靜恩墓園骨灰座永久使用權狀交予王柏彥後，虞孝鴻等人均未再與王柏彥聯絡，與買家「王老闆」或「陳太太」之骨灰塔位買賣均無下文。其後，王柏彥發現所持有之靜恩墓園塔位權狀並非佛緣特區平面火化土葬區，而係價值較低廉之壁掛式塔位，始悉受騙。
二、案經王柏彥訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、本院審理範圍：
壹、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
貳、經查，本案檢察官就被告虞孝鴻、吳奕騰被訴有罪部分，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第143頁）；另就被告李杰翰被訴有罪部分，則對原判決認定其僅係共同犯詐欺取財罪之事實有所爭執，是依前揭規定及說明，本院就被告虞孝鴻、吳奕騰之審理範圍，僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分；而被告李杰翰部分，應為原判決有罪部分全部，並不包含原判決四、不另為無罪諭知部分。
乙、全部上訴部分（即被告李杰翰部分）：
壹、證據能力：
一、本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官及被告李杰翰於本院準備程序及審理時均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第145至148頁、第202至208頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告李杰翰於本院審理時坦認不諱（見本院
卷第144頁），核與證人即告訴人王柏彥、證人即沛森公司負責人楊慶凱於偵查、原審審理時證述內容大致相符（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第3163號卷一【下稱偵卷一】第117頁、第423至425頁、第463至465頁、臺灣士林地方檢察署110年度偵字第3163號卷二【下稱偵卷二】第37至39頁、第111頁、第177頁、臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第1145號卷【下稱偵緝卷】第5至9頁、臺灣士林地方法院111年度訴字第371號卷【下稱原審卷】第284至285頁、第291頁、第295頁、第298頁、第347至356頁），且有本案事件時序表、被告虞孝鴻與告訴人於108年10月28日、被告李杰翰與告訴人於108年11月5日、108年11月11日、108年11月14日、108年11月25日、108年11月27日之對話錄音檔光碟暨對話譯文、塔位買賣申請單、臺北市政府警察局北投分局110年5月3日北市警投分刑字第1103007690號函、臺灣士林地方檢察署檢察官111年7月5日勘驗筆錄、告訴人提供之光碟片1片附卷可稽（見偵卷一第47至48頁、第265頁、第279至309頁、第311頁、第331頁、第353至365頁、第375至411頁、偵緝卷第51至53頁、偵卷二光碟存放袋）。足認被告李杰翰前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。
㈡公訴意旨及上訴意旨雖認被告李杰翰就前開犯罪事實應構成
刑法第339條之4第1項第2款之之三人以上共同詐欺取財犯行。然查，告訴人於108年8月27日將12萬元交予被告虞孝鴻後，迄108年10月28日被告李杰翰首次與告訴人接觸時，已歷經2個月，又被告李杰翰雖利用被告虞孝鴻、吳奕騰等人與告訴人先前接觸之相關過程與資訊，再行詐騙告訴人，惟被告李杰翰係透過沛森公司內部電腦資料取得以上資訊等節，經證人王柏彥於偵查及原審審理時證述無訛（見偵卷一第425頁、偵卷二第177頁、原審卷第284至285頁、第298頁），核與被告李杰翰與告訴人間108年11月5日對話錄音暨譯文（見偵卷一第283至301頁）內容大致相符，倘被告李杰翰與被告虞孝鴻等人就此部分犯行為共同正犯，彼此間有犯意聯絡，衡情應會持續聯繫或隨時告知辦理進度，使告訴人不致於起疑，然被告虞孝鴻竟未告知告訴人將由被告李杰翰接手處理一節，業據告訴人於偵查證稱：事後我打電話向被告虞孝鴻詢問進度，他說他因為這件事被公司革職，不知道後續由誰負責等語（見偵卷一第117頁）明確，則被告李杰翰是否確有與被告虞孝鴻、吳奕騰共同對告訴人施用詐術，已非無疑。況被告虞孝鴻、吳奕騰相互認識，但其等均不認識被告李杰翰，而被告李杰翰亦不認識被告虞孝鴻、吳奕騰等情，業據被告3人供述在卷（見偵卷一第9至10頁、原審卷第301至302頁、第311頁，臺灣士林地方法院111年度訴字第419號卷第137頁），則被告被告虞孝鴻、吳奕騰、同案蔡志騰是否參與被告李杰翰詐騙告訴人之犯行，亦非無疑。是依卷內現有證據，僅可認定被告李杰翰與自稱宜城墓園員工之不詳成年人係共同對告訴人詐騙，人數尚未達三人以上，公訴意旨認被告李杰翰應構成三人以上詐欺取財，容有未恰。
㈢上訴意旨認被告李杰翰尚與沛森公司行政人員共同為上揭詐
欺犯行，而應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪等語（見本院卷第49頁）。被告李杰翰係自沛森公司內部電腦得知被告虞孝鴻、吳奕騰等人與告訴人接觸仲介靈骨塔位一事，已如前述，且其於原審審理時固陳稱：沛森公司的行政人員說有告訴人的宜城墓園憑證，請我幫忙送過去等語（見原審卷第312頁），然參以證人王柏彥於原審審理時證述：被告李杰翰出現後，由他將我之前付的60萬元加12萬元的產權給我，就是換成正式的塔位等語（見原審卷第284至285頁），則沛森公司員行政人員顯係依告訴人與被告虞孝鴻、吳奕騰約定，委由被告李杰翰交付靜恩墓園骨灰座使用權狀，自難認被告李杰翰與沛森公司行政人員就此部分有何共同詐欺取財犯行。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告李杰翰上開共同詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠罪名：
⒈核被告李杰翰所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉公訴意旨雖認被告李杰翰於本案所為係犯刑法第339條之4第1
項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，然依憑卷存事證，僅能認定係被告李杰翰與自稱宜城墓園之不詳成年人共同犯之，人數未達三人以上，業經本院詳述如前，故公訴意旨容有未恰，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告防禦權之行使（見本院卷第200頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡共犯關係：
被告李杰翰與自稱宜城墓園員工之不詳成年人就上開事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、駁回上訴之理由：㈠原審同前開有罪之認定，以被告李杰翰罪證明確，適用刑法
第339條第1項、刑法第28條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告李杰翰不思以正途賺取所需，冀圖不勞而獲，利用告訴人有意尋找買家出售所持有塔位以獲利之心態，虛構買家並以話術設詞詐騙，獲取不法利益，損害告訴人之財產法益，同時影響社會秩序，所為難認可取；惟考量被告李杰翰犯後並未坦承犯行，辯稱其向告訴人所收款項均已交給宜城墓園，自己無詐騙告訴人之意，迄未對告訴人為任何賠償等犯後態度；兼衡被告李杰翰之犯罪動機、目的、告訴人所受損害、素行，暨其於原審審理時自述之教育程度、家庭與生活經濟狀況（即高職畢業、離婚、2名子女、從事拆除工作、每月薪水6萬元，見原審卷第380至381頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，且就沒收部分，說明：告訴人已明確證述被告李杰翰將4萬8千元交予自稱宜城墓園員工之不詳成年人，且無證據顯示其對該筆款項仍有事實上處分權，然被告李杰翰對於告訴人所交付之第2筆款項（即7萬2千元）部分，係其就本案犯行所取得之不法利益，且具有事實上處分權，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收部分之判斷亦均妥適。
㈡檢察官上訴意旨略認：被告李杰翰本案所為應係刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，且被告犯後矢口否認犯行，辯稱其向告訴人所收款項均已交給宜城墓園，自己無詐騙告訴人之意，迄未對告訴人為任何賠償，犯後態度實屬惡劣，亦顯無悔意，請從重量刑等旨。惟本院依依上開說明，尚不足以證明被告李杰翰所為本案詐欺犯行已達三人；至檢察官指摘原判決量刑不當部分，惟原判決業已詳敘其量刑之理由，並審酌被告李杰翰之犯後態度、告訴人所受損害及其損害是否填補等節，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過輕之處。從而，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，俱應予駁回。
丙、量刑上訴部分（即被告虞孝鴻、吳奕騰部分）：
壹、檢察官上訴意旨略以：被告虞孝鴻、吳奕騰於本案偵查期間未將其等策動告訴人高價交付塔位款項經過如實供出，迄至原審審理時始坦承犯行，足認其等並無真誠悔過之心，犯後態度難認非佳；況且被告虞孝鴻前因妨害秩序案件，經本院以105年度原矚上訴字第1號判處有期徒刑4月，由最高法院駁回上訴確定，於108年6月28日易科罰金執行完畢，且被告虞孝鴻、吳奕騰分別於107年間、112年間亦因詐騙被害人高價購買骨灰罈、簽立生前契約等節，足見被告2人正值青壯，竟不思循正途賺取金錢，以前揭從事靈骨塔詐欺手法訛詐告訴人，造成告訴人蒙受金錢及時間上之損失甚鉅；再參以靈骨塔詐欺案件層出不窮，犯罪者多以合法買賣之外觀掩飾詐欺犯行，以致單一被害人提告時，每每受挫，導致此類犯行越是猖獗，自不應輕縱，若非本案告訴人有相關錄音及對話譯文等可證明被告虞孝鴻、吳奕騰所為詐欺犯行，實難以偵辦，綜上所述，原審判決給予被告2人之刑度顯有過輕及給予緩刑諭知均難認妥適等旨。
貳、不予加重其刑之說明：
一、被告虞孝鴻前因妨害秩序案件，經本院以105年度原矚上訴字第1號判處有期徒刑4月，嗣由最高法院駁回上訴確定，於108年6月28日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
二、依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則及比例原則。是本院衡酌被告虞孝鴻雖有上開妨害秩序前科與執行情形，然該構成累犯之前案與本案所犯罪名相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，考量本案情節被告虞孝鴻之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，認被告虞孝鴻尚無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要，爰裁量不予加重其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、量刑部分：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審審理後，以被告虞孝鴻、吳奕騰罪證明確，認定被告虞
孝鴻、吳奕騰均係犯刑法刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告虞孝鴻、吳奕騰不思以正途賺取所需，冀圖不勞而獲，利用告訴人有意尋找買家出售所持有塔位以獲利之心態，虛構買家並以話術設詞詐騙，獲取不法利益，損害告訴人之財產法益，同時影響社會秩序，所為難認可取；惟考量被告虞孝鴻、吳奕騰於犯後尚知坦承犯行，與告訴人亦於原審準備程序時成立調解，約定與同案被告蔡志騰連帶賠償告訴人80萬元，除15萬元於調解成立時給付外，餘款65萬元自111年9月起至112年9月止分期給付，按月於每月末日前給付5萬元，餘款亦已悉數給付完畢等情，有原審法院調解筆錄、上開期間之匯款紀錄存卷可憑（見原審審訴卷第118-1至118-3頁，原審卷第193至219頁），確已彌補告訴人所受之部分損害，犯後態度尚可；兼衡被告虞孝鴻、吳奕騰之犯罪動機、目的、告訴人所受損害、素行，暨其等於本院審理時自述之教育程度、家庭與生活經濟狀況（被告虞孝鴻為大學畢業之智識程度、從事裝潢業、每月薪水約20萬元、已婚、需撫養未成年子女等生活狀況；被告吳奕騰為高中畢業之智識程度、已婚、3名未成年子女、從事汽車美容、每月薪水約5萬元等生活狀況，見原審卷第380至381頁）等一切情狀，各量處有期徒刑1年6月等語。經核原審量刑尚屬妥適，應予維持。
㈢檢察官雖執前詞指摘原判決量刑過輕云云。惟查，原審量刑
時已審酌因被告虞孝鴻及吳奕騰未於偵查之初坦認犯行之態度、其等素行狀況、本案犯罪以靈骨塔詐欺之犯罪手段、告訴人所受財產損害等犯罪情節、犯罪所生危害程度，亦考量被告虞孝鴻及吳奕騰已與告訴人達成調解並賠償完畢等情，是檢察官上訴意旨所指各節，業經原審量刑時予以斟酌，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原判決量刑並無失之過輕之情，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，故檢察官以前詞指摘原判決量刑過輕云云，並不足採。
二、諭知緩刑部分：㈠按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關連性，倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院111年度台上字第4582號判決意旨參照）。㈡原審關於宣告緩刑部分，業已說明：被告虞孝鴻前因故意犯
罪受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告吳奕騰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等經認定涉嫌詐騙並經起訴者僅有本案，與同類型案件之行為人因食髓知味，一犯再犯，牽涉多位被害人，甚至達組織犯罪規模等情況仍屬有別，其等為一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行並與告訴人成立和解，業已賠償完畢，認被告虞孝鴻、吳奕騰所受各罪之刑之宣告以暫不執行為適當，爰依法均宣告緩刑4年等語。
㈢被告虞孝鴻雖有前開妨害秩序執行完畢之前案紀錄，然其於1
08年為本案詐欺犯行後，除同年間因毒品案件經法院判處有罪外，並無因其他犯罪而遭另案起訴、審判、或判決有罪之情形；而被告吳奕騰並無本案以外之前案紀錄等情，有其等法院前案紀錄表在卷可徵，足見其等尚知服膺法律，遵法意識尚佳，被告虞孝鴻並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情；又考量被告虞孝鴻、吳奕騰現已均有正當工作，亦均需照顧未成年子女（見本院卷第149頁），足認其等有勞動能力及穩定收入，亦有家庭羈絆，並已回歸正常生活及回饋社會，社會復歸可能性較高；另被告虞孝鴻、吳奕騰於原審、本院審理中均坦承犯行，業與告訴人達成調解並履行賠償完畢，足認其等有悔改之意，犯後態度良好，更生可能性較高。從而，經總體評估上開一般情狀事由後，認依被告虞孝鴻、吳奕騰之個人情狀，倘施以刑罰，較不利於其等社會復歸，倘宣告緩刑，更有助於其回歸正常生活及回饋社會，參酌法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第5、6款規定，認被告虞孝鴻、吳奕騰經此科刑教訓，已知所警惕，達成多元量刑之目的，其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，原審就被告虞孝鴻、吳奕騰所犯各罪均宣告緩刑4年，核屬裁量權之適法行使，難認有何違法或不當。檢察官上訴意旨認原審宣告緩刑為不當，自非可採。
三、綜上所述，檢察官就此部分上訴主張原審量刑過輕，且宣告緩刑不當云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官詹于槿提起公訴及追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。