臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4328號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林智皓上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴緝字第27號，中華民國114年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第43723號、113年度偵字第4421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官就被告林智皓（下稱被告）所犯三人以上共同詐欺取財罪之犯罪所得未宣告沒收部分上訴（本院卷124頁），是本院僅就原審判決之未宣告犯罪所得沒收（含追徵，下同）進行審理，其餘均非本院審理範圍。
二、檢察官上訴（含論告，下同）意旨略以：㈠按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估
算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法，最高法院108年度台上字第559號判決參照。查被告於偵審中所述未領取任何報酬，原審僅依被告之任意陳述，逕認被告未取得任何報酬，有悖於經驗法則，自有適用法則不當及理由不備之違法；㈡另依被告在本案犯案同一時期之其他案件偵審中，當時報酬
是以0.5%計算，被告於本案雖辯稱是採月結，還沒拿到錢就被抓了等語，然車手犯罪有相當程度的風險性，車手或其上手均有可能被逮捕，是被告所辯與實務上常見類型並不吻合；況被告於110年間就有提供帳戶且當過車手，該案曾經有4%報酬且當天結算，何以於本案112年間之犯罪，卻應允以月結方式從事詐騙工作；何況一般車手取款，上手也會給些許車馬費，被告既係缺錢而犯罪，其所謂沒有拿到金錢、報酬，亦與常情不合；本案相關車手皆是按照取款金額相當成數計算報酬，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、駁回上訴之理由：㈠原審適用簡式審判程序，引用檢察官之起訴書並為部分更正、補充（無礙被告犯罪事實認定之旨）後，比較新舊法而適用有利被告之法律後，援引想像競合、共同正犯規定，認定被告犯三人以上共同詐欺取財罪（想像競合輕罪略），量處刑罰及宣告沒收犯罪所用之物，並敘明洗錢標的不予沒收之旨，且關於被告犯罪所得沒收範圍，已經說明依據被告陳述及卷內證據認定，無證據可認被告取得不法所得之理由等旨（原判決事實及理由欄四、㈢），業已載敘未能認定被告犯罪所得沒收之理由，核無違誤。
㈡檢察官上訴意旨雖持前詞，惟查：
1.最高法院108年度台上字第559號判決意旨，其關於犯罪所得爭議問題，乃在說明刑法第38條之2第1項前段估算條款之適用方式，即沒收「範圍及價額」適用自由證明法則，且估算之方法，係劣後於顯而易見的調查可能性與證據方法，並指出：「不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）」之旨，而就該個案（違反貪污治罪條例等罪）指出原判決相關計算利得沒收是否合於論理法則、是否應平均分擔處理及相關標的等疑義，而撤銷發回原審（該判決理由欄四、參照）。是以，該判決敘明犯罪所得「有無」並非估算條款之適用對象，且關於犯罪所得沒收之「範圍及價額」，應先處理通常易行之調查方式，其認定顯有困難，始為估算等步驟，亦非指示犯加重詐欺罪之被告應如何認定犯罪所得「有無」之標準。檢察官上訴既已明確引用前揭最高法院判決，兼及「有無犯罪所得」不包括在估算條款之適用範圍內之見解（上訴書一、㈠），仍持之據以爭執被告本案犯罪所得之有無問題，足見檢察官所引基礎，與其聲明不服之主張不相適合，礙難採納。
2.又按犯罪所得沒收制度意旨，係剝奪行為人犯罪所得，藉以回復合法財產秩序，性質為刑法上準不當得利之措施，關於沒收範圍固屬自由證明，且僅須至釋明程度即為已足，且法院得以職權調查，然此非謂檢察官毋庸負其證據之釋明責任。經查，本件起訴書證據清單、待證事實或關於請求沒收部分，並未指明相關具體事證，僅主張「個別被告不法所得應以其面交贓款／參與共犯人數平均估算」之意見（起訴書2-3、7頁）；至上訴意旨引用前開最高法院見解指摘原審未予宣告沒收犯罪所得為不當，亦未提出其他具體事證進一步證明被告犯罪所得之有無。再卷查本案亦無具體事證足以認定被告犯罪所得之有無，是檢察官前開所指被告所犯其他案件、一般犯罪類型或可能之情狀等理由，雖得作為估算犯罪所得沒收「範圍」之合理基礎，但仍未能據以綜合判斷認定被告犯罪所得「有無」之前提事實存在；是原審就此結論並無不合，應予維持。
四、綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉忠霖提起公訴，檢察官林珮菁提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。