臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4337號上 訴 人即 被 告 余翊翔選任辯護人 朱政勳律師
梁均合律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第294號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第44250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余翊翔之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，余翊翔處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審判範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被告）余翊翔及其辯護人於本院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「刑度」部分上訴，被告並就犯罪事實、罪名及沒收部分撤回上訴而不在本院審判範圍（本院卷第116、117、123頁）。故本院僅就第一審判決關於科刑是否合法、妥適予以審理。
二、撤銷原判決科刑部分之理由及科刑、量刑審酌之說明
(一)原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同行使偽造私文書（尚犯詐欺取財未遂）犯行，量處有期徒刑7月，被告僅對於刑度部分提起上訴，原判決就被告所犯之罪所處之刑，雖有說明科刑之理由，固非無見。惟查：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統一見解（司法院釋字第775號解釋及依最高法院刑事大法庭之裁定做成之該院110年度台上字第5660號判決先例意旨參照）。本件依檢察官起訴書所載，並未具體主張被告構成累犯之事實，原審公訴檢察官於原審審理科刑調查時，亦未就被告前案紀錄表或相關執行資料等，具體主張被告構成累犯之前階段事實，原審公訴檢察官雖於科刑辯論時主張：「請依法量刑。另外補充被告前曾多次因偽造文書案件經法院判處有期徒刑，後均於109年間執行完畢，被告於5年內再犯本案，已構成累犯，請依法加重」等語（原審訴卷第162至164頁），然未就有依累犯加重其刑必要之證據方法提出，依上說明，自不能遽行以累犯加重其刑，僅得列為前科素行之品行量刑審酌因子。原審遽行適用累犯規定加重其刑，依上說明，於法未合。從而，檢察官於本院審理時主張被告應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑乙節，亦非可採。
⒉被告於本院審理時就事實欄所載共同行使偽造私文書（尚犯
詐欺取財未遂）犯行，坦承不諱而不再爭執，並就事實、罪名及沒收部分撤回上訴而折服，已如前述；且被告於民國114年9月12日與告訴人蔡政融及其任職之天麗生技股份有限公司，以新臺幣（下同）20萬元達成和解，並於同年9月3日先後給付天麗生技股份有限公司5萬元、7萬元、4萬元、4萬元（共計20萬元），告訴人及天麗生技股份有限公司均表示宥恕被告，請求法院給予被告從輕量刑之機會等情，有被告陳報之和解協議書及匯款紀錄等件在卷可參（本院卷第151至159頁），堪認被告犯後尚知悛悔反省，並盡力彌補告訴人及天麗生技股份有限公司所受損失，本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此犯後態度即其與告訴人及天麗生技股份有限公司達成和解，並履行和解條件完畢等有利量刑因子，科刑審酌亦有未洽。
(二)綜上，被告上訴以原審審理過程檢察官並未就是否構成累犯「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料之證明方法，原判決遽行論以被告累犯並加重其刑，有適用法則不當之違法，且原判決未及審酌被告與告訴人及天麗生技股份有限公司達成和解，並賠償告訴人及天麗生技股份有限公司，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由，應由本院將原判決關於被告之科刑部分，予以撤銷改判。
(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有偽造私文書犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，猶不知悔改，不思以正當途徑獲取財物，被告與綽號「平安」之人共同以事實欄所載方法，由被告於信用卡扣款同意書上任意偽簽他人姓名，並持向告訴人行使，對社會經濟秩序造成危害亦侵害他人之財產權，所為應予非難；兼衡被告犯後坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人及天麗生技股份有限公司達成和解，並履行和解條件完畢等，復考量其參與犯行部分係次要、末端角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，介入程度及犯罪情節尚屬有別，並考量其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其自陳高中畢業之教育程度、從事人力仲介工作，現與前妻、未成年子女同住之家庭生活狀況（見原審卷第163頁，本院卷第120頁）等一切情狀，就被告所犯行使偽造私文書（尚犯詐欺取財未遂）犯行，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君 （陪席法官汪怡君於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項規定，由審判長法官謝靜慧附記其事由） 法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 9 月 24 日