臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4358號上 訴 人即 被 告 莊淯翔上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第1691號，中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第42321號、第48703號、第46781號、第50752號、第51968號、第52111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號5、6刑之部分及定應執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，莊淯翔各處如附表編號5、6「本院量刑欄」所示之刑。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，並僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案被告不服原判決提起上訴，經本院於準備及審理程序詢
明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分（希望不定應執行刑）提起上訴（見本院卷第92頁、第124頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及定應執行刑部分裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條及沒收，均非本院審理範圍。至於原判決關於被告不另為公訴不受理部分，依據前述說明，因檢察官及被告均未上訴，亦非本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，本件判決已經幫我定執行刑，但我希望等所有案件確定後再定執行刑，不希望分別定刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更(最高法院110年度台上字第1611號判決要旨參照)。換言之，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。而被告行為後，相關法律業經修正，茲說明如下：
⒈詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）部分⑴詐欺防制條例於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日生
效施行，該條例並未變更刑法第339條之4之構成要件及刑度，而係增訂相關加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣〈下同〉500萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），詐欺防制條例第44條、第47條復於115年1月21日修正公布，並於同年月23日生效，就刑法第339條之4之罪，符合各該條之加重事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往適用之餘地。
⑵詐欺防制條例於113年8月2日公布施行後，其中第47條明定「
犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此部分新增原法律所無之減輕刑責規定，有利於被告，自應適用該修正後之規定。詐欺防制條例於115年1月23日公布生效後，其中第47條自白減輕其刑規定，修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑（第47條第1項）。」經比較新舊法結果，修正後詐欺防制條例第47條第1項減輕其刑之規定，尚須被告「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」始有適用，限縮自白減輕其刑之適用範圍，並無有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用115年1月23日修正前詐欺防制條例第47條之規定。
⑶本案經綜上整體比較結果，有關自白減輕其刑規定，以115年
1月23日修正前之規定有利於被告，應整體適用舊法即115年1月23日修正前詐欺防制條例第47條之規定。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白所犯加重詐欺取財罪，而依原審認定之事實，被告於偵查及審判中自白本案犯行，業如前述，且卷內無證據足認其獲有犯罪所得。從而，就被告所犯本案加重詐欺取財罪，爰依修正前詐欺防制條例第47條前段減輕其刑。
⒉洗錢防制法部分⑴洗錢防制法第2條規定於113年7月31日修正公布，並於同年8
月2日生效施行，本次修正係將洗錢行為之定義酌作文字修正，並擴張洗錢行為之處罰範圍，然被告及「航空母艦」、「張慶男」、「渣打銀行」、「財源滾滾」等不詳之人本案所為，無論於洗錢防制法第2條修正前、後，均屬同法所定之洗錢行為，不生有利或不利之情形，自無新舊法比較之問題。
⑵洗錢防制法第19條規定於113年7月31日修正公布，並於同年8
月2日生效施行，本次修正係將原第14條第1項之規定移列，並將犯洗錢罪且洗錢之財物或財產上利益未達1億元者之法定刑，關於有期徒刑部分由「7年以下有期徒刑」修正為「6月以上5年以下有期徒刑」，並刪除修正前同法第14條第3項之科刑上限規定。
⑶洗錢防制法第16條第2項規定前於112年6月14日修正公布，並
自同年月16日生效施行，該條項嗣於113年7月31日再次修正公布，並於同年8月2日生效施行，此2次修正，除將原第16條第2項規定移列至第23條第3項外，並均限縮自白減刑事由之適用範圍。就該刑罰減輕事由規定之歷次修正以觀，被告於偵查中及審理中是否均有自白、是否有繳回其犯罪所得，涉及被告得否減輕其刑之認定，112年6月14日修正前之規定僅以被告於偵查或審判中自白即足，112年6月14日修正後則須偵查及歷次審判中均自白，113年7月31日修正後更須偵查及歷次審判中均自白，且須繳回犯罪所得始得減輕其刑。
⑷被告於偵查及審判中自白本案犯行，業如前述，且卷內無證
據足認其獲有犯罪所得，是其符合113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項所定減刑事由，經綜合比較全部罪刑相關規定之結果，應以113年7月31日修正後洗錢防制法之規定較有利於被告。
⑸又想像競合犯侵害數法益者，皆成立犯罪，論罪時必須輕、
重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查，被告就其所犯洗錢部分犯行，於偵查及審理時自白不諱，業如前述，原應依洗錢防制法第23條第3項規定，減輕其刑，惟因此部分僅屬想像競合犯其中之輕罪，不生處斷刑之實質影響，依上開說明，應於科刑時一併衡酌該部分從輕量刑事由。㈡未遂犯部分
被告與本案詐欺集團成員就原判決附件犯罪事實欄一、㈤、㈥所載犯行，已著手於詐術之實行，惟因告訴人衡秀楓、陳菊香察覺有異而未陷於錯誤，實際上並無交付款項之真意，為未遂犯，此部分侵害財產法益之情節顯較輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。並就上開減輕其刑部分遞減其刑。
四、撤銷關於原判決附表一編號5、6科刑部分及其他部分駁回上訴之理由㈠原審審理後，以被告所犯事證明確，依原判決認定其之犯罪
事實及罪名而為量刑，固非無見。惟就原判決附表一編號5被告對告訴人衡秀楓所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分、原判決附表一編號6被告對告訴人陳菊香所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，原判決雖有敘及均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並就上開減輕其刑部分遞減其刑。惟原審於量刑時，對於詐欺金額100萬元之原判決附表一編號1量處有期徒刑1年6月，對於詐欺未遂金額110萬元之原判決附表一編號5經再依未遂減輕後仍量處有期徒刑1年3月；又對於詐欺金額50萬元之原判決附表一編號2量處有期徒刑1年4月，對於詐欺未遂金額相同為50萬元之原判決附表一編號6經再依未遂減輕後仍量處有期徒刑1年2月，致罪刑不相當，其刑度難謂允當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於附表一編號5、6之科刑部分予以撤銷改判。原審所定之應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。㈡按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量
刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法。至被告雖請求從輕量刑，惟除前開撤銷部分外，被告之主張則屬原審量刑時之審酌參考，本件未見其他有利被告之量刑事證未予審酌之情，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，難認有理，應予駁回。
五、撤銷原判決附表一編號5、6部分後之量刑㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思循正當
途徑獲取財物，參與本案詐欺集團後，從事取款車手及監控工作，以分層分工方式，助長詐騙歪風，藉由擔任取款車手及監控車手等方式，製造金流斷點，致檢警機關追查不易及使詐欺集團保有犯罪所得，嚴重破壞社會信賴及治安，且致不法所得之金流層轉而難以查緝，告訴人衡秀楓、陳菊香因即時察覺有異，未實際受有財產損害，被告所為殊值非難，考量其自陳之犯罪動機、目的，所擔任取款車手、監控等分工角色，具高度可替代性，位處組織較為邊緣之犯罪參與程度，以及告訴人遭詐金額之情節，兼衡被告之素行，其所犯洗錢部分犯行，已符合洗錢防制法關於自白減刑之規定，暨自陳高中畢業之教育智識程度、原先從事餐飲業月薪約4萬元、家中有父親及奶奶，現在家中經濟來源是靠父親的工作收入之家庭經濟生活狀況（見本院卷第136頁）、於犯後始終坦認犯行，且於原審與到庭之告訴人陳菊香、衡秀楓調解成立之態度等一切情狀，分別量處如附表編號5、6「本院量刑欄」所示之刑。
㈡不定執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人），符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告因尚有他案在其他法院審理中未確定，與本案所犯各罪可能符合定執行刑之要件，此有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第35至46頁）。是被告請求本案勿定應執行刑，尚非無由，揆諸前開說明，自宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其等應執行刑，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應之犯罪事實 本院量刑欄 5 原判決附表一編號5 莊淯翔處有期徒刑10月。 6 原判決附表一編號6 莊淯翔處有期徒刑8月。