臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5406號上 訴 人即 被 告 許○娟 （真實姓名、年籍資料、住所均詳卷）選任辯護人 駱鵬年律師（法扶律師）上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第418號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第4384號、114年度偵字第19589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許○娟成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、許○娟（真實姓名、年籍詳卷）為成年人，其與兒童丁○○（民國000年0月生，真實姓名詳卷）係母女，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。許○娟明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，而已預見餵食尚不足6個月大之嬰兒第二級毒品甲基安非他命，將影響其身心之健全及智力、成長之發育，過量者則可能使其身體機能嚴重受損，導致死亡之結果，竟仍基於上開結果發生亦不違背其本意之不確定故意，基於成年人故意對兒童殺人、成年人對未成年人以非法方法使人施用第二級毒品之犯意，明知丁○○僅約6個月大，為未滿12歲之兒童且尚未成年，仍因與其男友葉○暉（真實姓名詳卷）吵架，即於113年12月9日晚間至翌日（10日）凌晨某時許，在其當時位於桃園市中壢區之居所（地址詳卷），餵食丁○○含有第二级毒品甲基安非他命之液體1次，以此方式非法使丁○○施用第二級毒品甲基安非他命。嗣因丁○○發燒、及後來發生不明抽搐及翻白眼現象，許○娟即中止上開殺人之不確定犯意，將丁○○先後送往衛生福利部桃園醫院、天晟醫院及後來轉診至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，經積極救治始倖免於難而未生死亡之結果，然仍經診斷有腦病變之情形，且經該院醫護人員於113年12年14日下午5時24分許採集丁○○之尿液送驗，檢出甲基安非他命、安非他命成分（甲基安非他命4,6910ng/mL、安非他命9,860ng/mL），始悉上情。
二、案經桃園市政府訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承不諱，核與證人即葉○暉母親林○如、證人即葉○暉胞妹葉○君（證人真實姓名均詳卷）於警詢、偵查中之證述情節相符，並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、病歷、檢驗醫學科檢驗報告單、桃園市政府家暴力暨性侵害防治中心保護個案丁○○摘要報告、刑案現場勘察報告（含現場照片）、桃園市政府警察局中壢分局偵查隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院114年3月19日長庚院林字第1140350259號函、桃園市政府114年4月7日府社家字第1140085663號函等在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署113年度他字第10201號卷【下稱他卷】第13至15頁、第67至69頁、第115至119頁；114年度偵字第4384號卷〈下稱偵卷〉第41至53頁、第95頁、第103至105頁及病歷卷），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告與丁○○為母女乙節，業據被告陳明在卷，且有被告與丁○○之戶籍資料可按（見他卷第73至75頁），是兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。而被告對丁○○所為殺人未遂、以非法方法施用第二級毒品之犯行，均屬家庭暴力防治法第2條第2款的家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法及毒品危害防制條例之規定論罪科刑。
㈡按毒品危害防制條例第6條第2項之罪，以使用強暴、脅迫、
欺瞞或其他非法方法使人施用第二級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第二級毒品之不法手段，始能成立（最高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照），而為防範以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法，使人被迫或於不知情情況下施用毒品，爰增列第6條之規定，亦為毒品危害防制條例第6條之立法理由所明揭。被告於本案行為時業已成年，丁○○則為年約6個月大之嬰兒，尚未成年乙節，有戶籍資料可供參考（見他卷第73頁），且被告身為丁○○之母親，對丁○○之年齡自知之甚詳，是其自知悉依丁○○之年齡並無反抗、拒絕被告之能力，卻仍餵食丁○○施用甲基安非他命，使丁○○於不知情之情況下施用甲基安非他命，且無從反抗或拒絕，當屬毒品危害防制條例第6條所指「其他非法方法」無訛。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪；毒品危害防制條例第6條第2項、同條例第9條第1項之成年人對未成年人犯以非法方法使人施用第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係以「強暴」之方式使丁○○施用甲基安非他命，然丁○○當時屬無反抗能力之嬰兒，已如前述，卷內復無明確事證可認被告餵食丁○○施用甲基安非他命時，有以何種強暴手段為之，是公訴意旨此部分認定容有未洽，然因起訴之法條同一，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈣被告以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，又因殺人罪
之法定最重本刑為死刑，而毒品危害防制條例第6條第2項、同條例第9條第1項之法定最重本刑則為無期徒刑，是依刑法第55條前段之規定，應從一重論以成年人故意對兒童犯殺人未遂罪（惟科刑範圍仍受刑法第55條但書之限制，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑）。公訴意旨認應從重論以毒品危害防制條例第6條第2項、同條例第9條第1項之罪，尚有誤會。
㈤刑之加重、減輕：
⒈被告所為犯行，既有如上所述成年人故意對兒童犯罪之加重
事由及中止未遂之減輕事由，除死刑、無期徒刑部分不加重其刑外，其餘則先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重。
⒉被告所為符合中止未遂之要件：
⑴按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因
己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」該項前段即為中止未遂（中止犯）之規定，後段則為準中止未遂（準中止犯）之規定。而中止犯之成立，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非出於外在障礙事由，其認定常以事實上是否存在通常障礙事由為標準，並藉此區辨中止犯與障礙未遂（最高法院113年度台上字第3962號刑事判決意旨參照）。故刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形。⑵查被告著手實施殺人犯行後，於丁○○之死亡結果尚未發生時
，因丁○○發燒、及後來發生不明抽搐及翻白眼現象，許○娟基於中止上開殺人之不確定犯意，先後與林○如將丁○○送往衛生福利部立桃園醫院、天晟醫院及後來轉診至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，經積極救治始倖免於難而未造成死亡之結果，此有證人林○如於偵訊時具結證述（見偵卷第79至80頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院114年3月19日函復可證（見偵卷第95至97頁），以阻止丁○○死亡結果之發生，則丁○○死亡結果之未發生，即與被告積極將丁○○送醫之行為有因果關係，並可徵被告於原審準備程序時供稱：我照顧丁○○發現他有抽搐，嘴巴有疑似腸病毒的破洞，我113年12月13日有帶丁○○去天晟醫院看醫生，也有帶丁○○去桃園醫院看過一次醫生，隔幾天因為抽搐的問題變嚴重了，所以我再帶去天晟醫院等語（見原審卷第28頁），尚非不可採信。故被告客觀上雖可不帶丁○○就醫而遂行犯罪，主觀上卻出於放棄犯罪之意思，積極阻止死亡結果之發生，所為防果行為與死亡結果之未發生有因果關係，即與己意中止之要件相符。惟考量被告僅因與男友葉○暉發生口角爭吵後心情不佳，便對襁褓中之丁○○採取如此劇烈之手段，無視丁○○之生命安全，違背其為人母義務之程度堪稱重大，違犯本案罪刑之動機與緣由實非可取，尚不宜免除其刑。
⒊是被告所為應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕或免除其
刑，依同法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，並依刑法第71條規定，先加後減。
⒋辯護人雖主張被告情堪憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑等
語，惟被告僅因與男友發生口角爭吵後心情不佳，便對無任何反抗、拒絕能力之襁褓中嬰兒餵食甲基安非他命，而欲結束丁○○之生命，其所為嚴重危害丁○○之生命安全，違背其為人母義務之情節非輕，仍難認於客觀上有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，復無依上開中止犯之規定減輕其刑後，可科處之最低刑度仍嫌過重之情，自不符合刑法第59條得酌量減輕之要件，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，難認有據。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告已著手殺害丁○○之行為，因丁○○經送醫未生死亡
之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑減輕之，固非無見。惟原審未予審酌被告有上開中止未遂之情，未依中止犯之規定減輕其刑，尚有未洽，自應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為人母，並明知丁○○
僅年約6個月大之嬰兒，尚須仰賴其悉心照顧、養育，卻僅因與男友葉○暉吵架，心情不佳，便情緒失控，即輕率萌生輕生念頭，明知丁○○仍屬襁褓中之嬰兒，無任何反抗、拒絕之能力，猶以餵食方法使丁○○施用甲基安非他命，而欲結束丁○○之生命，顯未慮及丁○○為獨立之生命個體，雖幸因醫院積極救治而未造成無可挽回之悲劇，然丁○○之尿液經檢出濃度甚高之甲基安非他命數值，亦已造成丁○○受有腦病變之傷害，迄今仍持續追蹤治療，其犯罪之動機、目的、手段均非可取，違反親權人義務之程度堪稱重大，所生危害更非輕微，自不宜輕縱；惟衡酌被告犯後始終坦承犯行及中止犯罪之犯後態度，暨其於本院審理中自陳高職肄業之智識程度、目前與前夫調解離婚成立，尚未去戶政事務所辦理登記，羈押前是打零工與木工，收入約新臺幣2萬8千元至3萬元，原先家裡主要經濟來源是靠其打工收入（見本院卷第137頁）之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡），被告已陳明與本案犯罪無關等語在卷（見原審卷第78頁）；另扣案之奶粉瓶（內含牛奶）、夾鏈袋（內含奶粉）、奶粉分裝罐（內含奶粉）及吸食器各1個，均未檢出毒品成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告可憑（見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第19589號卷第17頁），卷內復無事證可認上開扣案物與被告本案犯罪有何關聯，是此部分扣案物均不予宣告沒收，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。