臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5424號上 訴 人即 被 告 閔徵文選任辯護人 王淑琍律師上 訴 人即 被 告 李玉婷選任辯護人 廖家瑜律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1106號，中華民國114年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15767號、第24920號、第26639號、112年度毒偵字第1218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、閔徵文部分原判決關於附表三編號1-8、13宣告刑部分、定應執行刑，及附表二編號7之沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表三編號1-8、13宣告刑欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。
二、李玉婷部分原判決關於附表二編號8之沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、閔徵文部分
一、被告僅就原審判決之刑及附表二編號7之沒收部分提起上訴，有本院審理筆錄在卷可稽(本院卷㈠第208、387、卷㈡第77頁)，是本件審理調查範圍，依刑事訴訟法第348條、第366條規定，自僅限於被告上訴部分。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：㈠原審判決附表一編號2-5(即附表三編號2-5部分)，有關交易對象紀琬婷部分，被告均坦承犯行，但偵查中檢察官對上開部分並未訊問，而被告於原審及上訴審均坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。㈡原審判決附表三編號13共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品部分(即事實欄一㈦)，被告自始對自己有在咖啡包加果汁粉的行為都坦承，原審已經認定此部分被告有自白，請維持自白減刑適用，並請審酌這部分是一般人無法瞭解，不會想到加入完全沒有毒品的果汁、奶粉會構成製造，被告事後瞭解後願意坦承犯行，但被告犯罪情節輕微，法定本刑過重，請再依照刑法第59條減刑。㈢被告已向新北市政府警察大隊供出其毒品來源「莊子」並因而查獲「莊子」即為另案被告黃書煜，已符合供出毒品源因而查獲，且被告也帶同警方去製毒工廠，依鈞院函詢之查獲製毒工廠的照片可知該處不是住人的地方，鍋爐也在瓦斯爐上，車上有封膜機，可知有進行相當大的製毒行為，新北市政府警察大隊雖然回覆沒有因被告之供述因而查獲，但應從寬認定，製毒工廠應屬黃書煜的上游，而黃書煜又是被告的上游，故被告應合於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。㈣其餘被告所犯各罪，請再從輕量刑，另就合併定執行刑部分，毒品罪的基本法定刑過重，若合併定刑再加上去，刑度應有過苛，刑法既重在教化，應給予被告未來回到社會之機會，請於定執行刑時給予從輕量刑，以啟自新。㈤扣案被告所有之新台幣47,700元，是被告工作所得，並無證據可以認定上開來源之不法性，不應宣告沒收。
三、原審判決附表一編號2-5(即附表三編號2-5部分)，有關交易對象紀琬婷部分。上開部分，偵查中檢察官僅有訊問到編號
4 部分，編號2 、3 、5 在偵查中檢察官沒有明確訊問到；至於編號4部分，被告在地院聲押庭訊問時，辯護人就已經當庭表示被告均已經認罪，有原審訊問筆錄在卷可稽(原審聲羈字第125號卷第78頁)，應認為被告在偵查中已有自白，且上開部分被告於原審及本院均坦承犯行，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、刑法第59條關於裁判上減輕之規定並非漫無限制，必於審酌一切之犯罪情狀而認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告之犯罪動機、目的、手段、是否坦白犯行、素行，以及犯罪所生之危險或損害與智識程度、家庭與經濟狀況等情狀，無非均屬應依刑法第57條所定，在法定刑內從輕科刑之量刑審酌事項，自不得據為酌量減輕之理由，以免濫用致破壞立法者設定法定刑之刑事政策。本件依被告上訴意旨所舉之事由，無非均屬刑法第57條所定之量刑審酌事由，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之可言；況被告所犯原審判決事實欄一(五)、一
(七)所示犯行，均業經原審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，經依法遞減其刑後之法定最低度刑與其所犯各罪之犯罪情節相較，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，自無刑法第59條規定之適用餘地。
五、被告雖曾向新北市政府警察大隊供述毒品來源「莊子」，警方事後也有因而查獲「莊子」即為另案被告黃書煜，並由檢察官對黃書煜提起持有第三級毒品之公訴等情。然查，毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其「查獲」係屬偵查機關之權限；查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，查詢並根據相關偵查機關已蒐集之資料，綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減輕或免除其刑規定之要件(114年度台上字第999號)。經查，㈠本案查獲證人即新北市政府刑事警察大隊偵查員戴毓中到庭證稱略以：當時有依據被告之供述去執行搜索，查到「莊子」，現場有封膜機、咖啡包、果汁機等物，我們認為有製造，但檢察官沒有起訴等語(本院卷㈠第396-399頁)；然此經本院函查結果，臺灣臺北地方檢察署函覆，並無因被告供述而查獲之情事，有該署函文在卷可證(本院卷㈠第471頁）。依上所述，此部分並未經偵查機關調查後核實，自無從認定已因被告供述而查獲。是被告及其辯護人上訴意旨徒以警方已因被告供述而查獲「莊子」，且現場有封膜機、咖啡包、果汁機等物之照片(本院卷㈡第33-58頁)，即謂已因被告供述而查獲，並無可採。㈡再本件被告閔徵文係匿名舉報，因此警方並未向黃書煜詢問是否有販賣毒品予被告閔徵文之情事，有職務報告及原審公務電話紀錄在卷可考（原審訴字卷㈠第341頁、卷㈡第7頁；本院卷㈠第455頁）；又被告閔徵文當時係以匿名製作筆錄，並供稱是在112年4月20日向「莊子」購得安非他命云云，拿到的毒品就藏在家裡，20日中午就被警方查獲云云，亦有卷附新北市政府警察局刑事警察大隊筆錄在卷可稽(本院卷㈠第437-442頁)。而被告「供出毒品來源」，除其所指之「人」確係供己犯上開諸罪之正犯或共犯外，必其所指之「事」與偵查（或調查）犯罪之公務員對之發動偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之時序因果關係，始足當之。本案被告所犯各次販賣毒品之時間，最後一次係112年4月19日晚間至翌（20）日凌晨1時許，而被告供稱是20日向「莊子」購得安非他命云云，拿到的毒品就藏在家裡，20日中午就被警方查獲云云，則顯然被告本案各次犯行之毒品來源，與被告供述之「莊子」(黃書煜)之間，並無相當之時序因果關係，復經臺灣臺北地方檢察署函覆，並無因被告供述而查獲之情事，已如上述。是被告及其辯護人所舉被告透過Facetime向「莊子」購買毒品之通話紀錄截圖(本院卷㈡第161-210頁)，自亦無從認定被告所犯各罪，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地，而只能作為犯後態度之量刑參考。
六、上訴駁回部分(即原審判決事實欄一、㈤、㈥)部分㈠被告並不符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，已
如上述，是此部分所犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。而被告就原審判決事實欄一、㈤所犯部分，亦已經原審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；原審判決事實欄一、㈥)部分，係犯施用第二級毒品罪，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。
㈡再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告所犯上開2罪之犯罪
動機、目的及手段，就上開2罪犯後均坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載之素行，意圖販賣持有第二級毒品之數量、所犯對國家法秩序及國民健康之危害程度，暨自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯上開各罪，量處如附表三編號11、12所示之刑，量刑審酌因子迄今並無任何重大變更，應屬適當。被告及其辯護人上訴意旨請求再予以從輕量刑，並無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：1.附表三編號1、6-8
、13部分，被告於提起上訴後已坦承犯行，此涉及犯後態度之量刑因子變更，原審判決未及審酌；附表三編號2-5部分，被告所犯應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如上述，原審判決未適用上開規定減刑，應有違誤；原審判決附表二編號7之沒收現金47,700元部分，並無事實足以證明被告所得支配之財產，係取自其他違法行為所得，原審判決徒以被告未能陳明究係從適合等工作所得而取得上開款項，而逕予宣告沒收，亦有違誤，均應撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告上開部分所為販賣
第二級毒品及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪動機、目的及手段，各次販賣毒品之數量、金額不多，製造毒品之數量、共同販賣及製造毒品之分擔地位，所為對國家法秩序及國民健康造成之危害程度；再兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載之素行、附表三編號1、6-8、13部分，被告於提起上訴後已坦承犯行，製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，提起上訴後亦坦承製造而不再爭執及供述毒品來源供警方追查之犯後態度，暨自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三編號1-8、13所示之刑，較符罪刑相當原則。
㈢復衡酌被告所犯上開上訴駁回部分與撤銷改判部分各罪犯罪
之態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度、犯罪時間，各罪均屬違反毒品危害防制條例之罪，及被告所犯數罪反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
㈣按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪，必須有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，始得沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。原審判決附表二編號7之沒收現金47,700元部分，金額並非十分龐大，通常一般人持有相當數額之現金，被告及其辯護人上訴意旨辯稱，扣案現金係被告先前工作所得，並無違於一般人之經驗法則。況被告涉有本案之犯罪事實，但並無其他證據可以證明被告所得支配之上開扣案現金，係取自其他違法行為所得，自不應宣告沒收。原審判決徒以公訴意旨被告之扣案手機內，充斥其他疑似販賣毒品及委請他人送交毒品予毒品買家之訊息，又參以毒品犯罪常具有暴利性及常習性，而認被告人無正當職業，竟可支配高額現金，且無法提出合理來源之財產證明，復衡諸被告本案所為犯行，犯罪期間僅介於112年2月至同年4月之短期內，即可見販賣及擬伺機販賣而持有之毒品種類及數（種）量甚多，販賣次數及對象非少，嗣被告又旋於112年6月至同年11月期間遭查獲為意圖販賣而持有及多次販賣毒品等犯行，並經檢察官以112年度偵字第32119號等案提起公訴，足證被告係長期、持續以製造、販賣毒品對外牟利，被告未能陳明究係從適合等工作所得，而依蓋然性權衡判斷，推認上開扣案現金為被告其他未經起訴之違法行為所得，尚有違誤，自應予撤銷。
貳、李玉婷部分
一、被告僅就原審判決之刑及附表二編號8之沒收部分提起上訴，有本院審理筆錄在卷可稽(本院卷㈡第77頁)，是本件審理調查範圍，依刑事訴訟法第348條、第366條規定，自僅限於被告上訴部分。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：㈠原判決就被告各次販賣毒品行為，沒有考量被告已經認罪，各次販賣毒品的數量不多，獲利不大，非以販賣毒品為業，且偵查中供出共犯陳亭安，已有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑適用，被告犯後態度良好，且販賣數量甚低，與大量販毒之大、中盤商有異，對社會的危害輕微，被告犯罪情狀顯可憫恕，且僅高中肄業，家境亦屬弱勢族群，即便依照毒品危害防制條例第17條第2項減刑，科以最低刑仍嫌過重，請再依刑法第59條減刑；又被告犯後均坦承犯行，教育程度僅高中肄業、無業、家中經濟狀況勉持，屬較弱之社會人士，且本案販毒量微、獲利非鉅、對象固定、對國人身心健康及社會治安危害不大，原判決量刑及定應執行刑均過重，應再從輕量刑，始符罪刑相當原則。㈡附表二編號8之現金50萬元沒收部分，證人曾振哲到庭證述明確，該筆款項是曾振哲借用被告九州娛樂城遊戲帳戶使用，僅由被告代為保管，且與其證稱的時間點、交易明細時點相符，該款項與毒品犯罪無關，且卷內亦無其他證據可證明是被告違法行為所得，依法不應沒收等語。
三、刑法第59條關於裁判上減輕之規定並非漫無限制，必於審酌一切之犯罪情狀而認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、是否坦白犯行、素行、智識程度，以及社會地位之家庭與經濟狀況等，無非均屬應依刑法第57條所定，在法定刑內從輕科刑之量刑審酌事項，自不得據為酌量減輕之理由，以免濫用致破壞立法者設定法定刑之刑事政策。本件依被告上訴意旨所舉之事由，無非均屬刑法第57條所定之量刑審酌事由，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之可言；況被告所犯原審判決事實欄一(二)之附表一編號4、5、事實欄一(七)所示各罪，均業經原審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，經依法遞減其刑後之法定最低度刑與其所犯各罪之犯罪情節相較，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，自無刑法第59條規定之適用餘地。
四、上訴駁回部分爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告上訴意旨所舉之犯罪動機、目的及手段，所販各次販賣毒品的數量不多，獲利不多，與大量販毒之大、中盤商有異，共同製造第二級毒品之參與情節，及所犯對毒品擴散之潛在社會危害性；再兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載構成累犯以外之前科素行，犯後均已坦承不諱，並供述共犯情節之犯後態度，及自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯各罪量處之刑，應屬適當。末審酌被告所犯各罪之態樣雷同、所侵害法益性質相當、各罪均屬違反毒品危害防制條例之罪，及所犯數罪反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，亦堪認原審判決就被告所犯各罪定其應執行刑，已屬從輕。被告及其辯護人上訴意旨請求再予以從輕量刑及定應執行刑，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分原審判決就附表二編號8之現金50萬元部分宣告沒收，固非無見，惟查：證人曾振哲於本院審理中證稱略以：確有在112年4月間跟李玉婷借用遊戲帳號使用，有贏50萬元，錢匯入李玉婷帳戶，有請李玉婷幫忙將錢領出來，後來來不及跟李玉婷拿錢，李玉婷就被警察抓了，這筆50萬元的錢是我使用李玉婷的遊戲帳號綁定帳戶玩遊戲贏來的錢等語(本院卷㈠第394-396頁)。而被告李玉婷所有之中國信託銀行000000000000號帳戶，於112年4月9日至14日之間，確實分別有從ATM提領12萬、12萬、7萬不等金額及多行動網銀轉帳之紀錄，有上開帳戶歷史交易明細表在卷可稽(本院卷㈠第341-361頁)，與被告李玉婷所辯及證人曾振哲所證述之情節，若合符節，據此尚難認上開扣案款項係被告取自其他違法行為所得，自不應宣告沒收。原審判決未查，徒以被告李玉婷亦未能陳明該友人為何人，年籍資料或聯絡方式為何，且未見任何被告李玉婷之友人主張或陳報上開扣案50萬元為其所有，而予以宣告沒收，已有違誤，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附表二：
編號 扣押物品名稱 重/數量 所有人 查扣處所、位置 備註 7 現金 4萬7,700元 閔徵文 閔徵文之隨身包包 8 現金 50萬元 李玉婷 本案房屋內附表三：宣告刑編號 犯罪事實 宣告刑 1 附表一編號1 閔徵文處有期徒刑十年四月。 2 附表一編號2 閔徵文處有期徒刑五年八月。 3 附表一編號3 閔徵文處有期徒刑五年八月。 4 附表一編號4 閔徵文處有期徒刑五年八月。 李玉婷上訴駁回。 5 附表一編號5 閔徵文處有期徒刑五年八月。 李玉婷上訴駁回。 6 附表一編號6 閔徵文處有期徒刑十年六月。 7 附表一編號7 閔徵文處有期徒刑十年四月。 8 附表一編號8 閔徵文處有期徒刑十年四月。 9 事實欄一（三）即附表一編號9 李玉婷上訴駁回。 10 事實欄一（四）即附表一編號10 李玉婷上訴駁回。 11 事實欄一（五） 閔徵文上訴駁回。 12 事實欄一（六） 閔徵文上訴駁回。 13 事實欄一（七） 閔徵文處有期徒刑六年四月。 李玉婷上訴駁回。