臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5432號上 訴 人即 被 告 黃正仁選任辯護人 楊志航律師
雅蔀恩．伊勇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴緝字第45號，中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第15178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃正仁犯共同販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案應有刑法第26條不能未遂而不罰之適用，且承辦員警已經全程掌握過程，不會造成公共秩序的危害，請為無罪諭知；如認為有罪，請審酌被告家庭情形，再斟酌刑法第59條之適用，減輕其刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌㈠被告黃正仁雖著手於販賣第三級毒品，惟因喬裝員警並無購
毒真意，且用以販賣之如原審判決附表所示之物均非第三級毒品愷他命，致無從遂行愷他命毒品之交付而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈡被告黃正仁就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及審
判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899 號判決、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告黃正仁僅為圖私利，即與林承軒共同犯本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，於本案中並擔任向上游購入毒品以供銷售之角色，其犯行雖因毒品上游竟以贗品充為愷他命，且為喬裝員警即時查獲而未能遂行犯罪，然渠等著手販賣之愷他命數量多達1.3公斤、販售金額高達新臺幣（下同）300萬元，被告黃正仁預期可獲利益則高達50萬元，販賣之價量至鉅，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況被告黃正仁所犯本案，業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，二度減輕其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由㈠扣案如原判決附表（下稱附表）編號1、編號2、編號3所示白
色透明結晶，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，均未檢出含法定毒品，此有該實驗室毒品證物鑑定分析報告3份在卷可稽。惟查，被告黃正仁於警詢中，就其與林承軒於原判決事實欄一（下稱事實欄一）所為，供稱：「（警問：你有無販賣毒品？販賣何種毒品？）原本是但警方初篩出來不是。毒品K他命。」等語在卷（見偵卷第20頁），而就其於事實欄一所示時、地，原即意在販賣第三級毒品愷他命，然在其為警查獲，扣案如附表編號1、編號2、編號3所示其用以作為愷他命販售及提供試貨之物經警初篩後，始知悉如附表所示之物均非第三級毒品愷他命一節，供述綦詳。另證人即共同被告林承軒於警詢時，就其與被告黃正仁本即係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意而為事實欄一所示犯行，而附表編號1、編號2、編號3所示之物，即為黃正仁所提供、供渠2人為事實欄一所示第三級毒品愷他命之販賣、試貨所用之「愷他命」，稱：「我一開始以為那是毒品，沒有要騙人的意思」、「我一開始就不知道那個東西是假貨」、「黃正仁都沒有跟我說這些東西不是第三級毒品愷他命，是到今天被警方查獲初篩的時候我才知道這些東西不是毒品」一節供述在卷（見偵卷第14-15頁）；於檢察官訊問時亦供稱：「我不知道要賣給警察的愷他命不是愷他命」等語明確（見偵卷第214頁），而就其直至為警查獲、扣案如附表所示之物經警初篩時為止，均不知悉其與被告黃正仁於事實欄一所示時、地供販賣、試貨所用之如附表編號1、編號2、編號3所示之物竟均非第三級毒品愷他命一情，證述明確，所證核與被告黃正仁前揭所供相符。是以，被告黃正仁與共同被告林承軒於事實欄一所示時、地，顯均就黃正仁之毒品上游所交付之如附表所示之物竟均非愷他命一事毫不知悉，兩人並確係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為事實欄一所示與喬裝員警議定愷他命交易價、量之舉，洵堪認定。
㈡按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪
構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂（最高法院100年度台上字第3511號刑事判決意旨可參）。另按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。是行為人於販賣系爭粉末時，主觀上認該包粉末係毒品而未曾質疑真偽，於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思。其有販賣毒品之意思，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂（最高法院102年度台上字第2920號判決意旨可資參照）。是以，本案被告黃正仁於事實欄一所示時、地，與林承軒共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與喬裝員警就販賣之愷他命價格、數量達成意思表示合致，即已著手於販賣第三級毒品之行為，其嗣僅因喬裝員警原無購毒真意，且被告黃正仁向毒品上游購得之如附表所示「愷他命」竟屬贗品之偶然原因，而無從遂行愷他命毒品之交付，揆諸前揭說明，當為障礙未遂，而非刑法第26條所定應屬不罰之不能未遂，自屬灼然。㈢依上揭最高法院之見解，刑法第26條規定之不能未遂，係指
行為人已著手犯罪之實行，然其行為未至侵害法益，且又無危險者，始屬不罰。若行為本身具有侵害法益之具體危險，而僅因偶然或事後原因未能完成結果，則屬普通未遂，非不能未遂。查本案被告主觀上，並非明知為假貨而詐欺，且客觀上已完成販毒行為之主要構成要件行為，包括：公開兜售毒品、與買方就毒品種類、數量、價金達成合意、依約前往交付試貨、指示實際藏毒地點，倘非因毒品上游以贗品充當愷他命，且警方即時介入，該交易完全可能流入一般市場而造成毒品擴散之實害，顯具侵害法益之高度危險性。是其未遂結果，僅係因偶然事後原因所致，顯屬障礙未遂，而非行為自始即不可能侵害法益之不能未遂。原審已依刑法第25條第2項減輕其刑，並就不能未遂與普通未遂之區別詳加說明，所為認定與前述最高法院判決意旨一致，並無適用法則錯誤之疑義。是原審認定本案被告所為屬普通未遂，於法並無不合。被告徒以事後鑑定結果未檢出含法定毒品成分，即主張刑法第26條不能未遂之適用，實係混淆「結果未發生」與「行為無危險性」之不同法律概念，自不足採。
㈣又被告之辯護人所提刑事聲請調查證據狀所指本院之3則判決
，包括113年度上訴字第4667號判決、114年度上訴字第3172號判決、114年度上訴字第2185號判決（見本院卷第100至147頁），認本案應為被告無罪之判決等語。惟查，上開前2則判決或為認定陷害教唆而為維持原審無罪判決，或係經本院認定為陷害教唆而改為該案被告無罪判決，就其案情均與本案不同，自無從比附援引。而與本案較類似之本院114年度上訴字第2185號判決，則在檢察官上訴後，經最高法院以114年度台上字第6133號判決將原判決撤銷，發回本院審理，其判決意旨即以：⒈毒品條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當（司法院釋字第792號解釋意旨參照）。而販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有對外銷售之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段（本院109年度台上字第4861號判決意旨參照），此為本院之一致見解。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足。是若行為人主觀上有確定或不確定之故意欲犯某罪，事實上所實行亦與構成要件相同之犯罪，即有犯罪故意。⒉刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能犯（不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。關於行為有無危險，究應如何判斷，不論是「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯）、源自德國刑法之「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯），或晚近提出之「假設客觀危險說」（考量一切行為時與行為後之客觀事實，基於假設重啟損害視角，因果歷程可能發生法益有受侵害之危險者，即有客觀之危險性，非不能犯），僅理由構成不同，絕大多數情形下之判斷結果並無歧異。考量本條規定於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）前、後之要件相同，法律效果從「減輕或免除其刑」改採更輕之「不罰」（依刑事訴訟法第301條第1項後段規定，行為不罰者，應諭知無罪之判決），立法理由則明白宣示基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，改採「客觀未遂論」。為避免過度擴張不能犯之不罰範圍，違背刑法保護法益之功能，判斷不能犯之行為有無危險，應側重觀察該行為是否自始欠缺實現構成要件之行為支配，即綜合行為時（個案中可能包含行為後）客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之自然因果法則而為判斷。行為人主觀上如係出於重大無知而誤認自然因果法則，並未完整認識到行為手段實現構成要件之間的因果關連，而從自然因果法則與現存科學證據觀察，該行為本質上完全無法實現客觀構成要件者，本於刑法謙抑原則及法益保護之規範目的，始屬不能犯。至於不能發生犯罪結果如係單純錯認事實，或僅因一時、隨機、純粹偶然等因素所致，雖未至侵害法益，但客觀觀察該行為重啟之因果歷程仍有發生法益受侵害之危險者，即有客觀之危險性，非屬不能犯。而行為人如具有主觀犯意，且已達著手實行階段，自仍成立障礙未遂。⒊原判決未詳為審認，並為完備之論述，逕認本件不構成販賣第二級毒品未遂，進而諭知被告無罪，即有調查職責未盡及適用法則不當之違誤等語。是以被告之辯護人所引用本院之3則判決，均不足為有利被告認定。
㈤末以刑法第59條所稱犯罪情狀可憫恕，須其犯罪原因、動機
、手段或環境，於客觀上足以引起一般同情，且縱依法宣告最低法定刑，仍嫌過重者，始得適用，並非僅因被告偵審自白或犯罪未遂，即當然適用。查被告非偶發或被動參與，而係主動向上游購得毒品來源，販賣愷他命之數量高達1.3公斤、販賣之價金高達300萬元，規模甚鉅，被告預期可獲不法利益高達50萬元，顯係以毒品牟取暴利，犯行若得逞，對社會法益之危害極為重大。且原審已依法就未遂、偵審自白等情節遞減輕其刑，所量處之刑度，並未逾越罪責相當原則，亦難認尚有情輕法重之不當。又原審就刑法第59條是否適用，已就犯罪動機、目的、手段、危害程度、家庭狀況及減刑情形詳為審酌，認無再依刑法第59條酌減其刑之適用，屬裁量權之正當行使，並無違反比例原則或濫用裁量之情事，被告此部分上訴，亦無理由。
㈥綜上所述，原判決於法律適用及量刑裁量，均無不當，被告
上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官詹佳佩提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院114年度訴緝字第45號刑事判決附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴緝字第45號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃正仁 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設高雄市○○區○○○路000號(高雄○○○○○○○○)居嘉義縣○○鄉○○○0號（現於法務部矯正署○○監獄○○分監執行中）指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15178號），本院判決如下：
主 文黃正仁犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
如附表「沒收物品」欄所示之物均沒收。
事 實
一、黃正仁與林承軒（前經本院於113年1月4日以111年度訴字第1242號刑事判決判處有期徒刑1年10月）均明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃正仁於民國110年12月間某日，在高雄市某網咖內，向某真實姓名年籍不詳之毒品上游，以新臺幣（下同）150萬元、價金賒欠之方式購入愷他命1.3公斤，並與林承軒相約以300萬元將上開愷他命1.3公斤售出，販毒所得款項除用以清償上開150萬元愷他命價金外，餘款由黃正仁分得50萬元、林承軒分得100萬元，以此方式賺取差價營利，嗣並由林承軒於111年1月1日中午12時59分許，在通訊軟體「Telegram」（下稱「Telegram」）名稱為「金流業務配合交流」（起訴書誤載為「偏門交流群」，應予更正）之群組內，以暱稱「軒」發布「K成品1.3公斤 300萬直走 純度絕對90％以上」此一販賣第三級毒品愷他命之訊息。適有桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊（下稱龍潭分局）警員於同日執行網路巡邏勤務之際，見上述內容訊息而察覺有異，旋於同日下午1時34分許，喬裝買家透過「Telegram」向暱稱「軒」之林承軒聯繫，雙方議定以300萬元交易第三級毒品愷他命1.3公斤，並約定於111年1月2日下午4時許，在桃園市平鎮區中豐路南勢2段87巷停車場內會面，暱稱「軒」之林承軒並向喬裝員警表示所販售之第三級毒品愷他命係藏放於桃園市龜山區光華路1段附近某處（下稱龜山藏毒地點），並應允喬裝員警會先行提供若干愷他命供其確認，確認完畢後再由喬裝員警派人前往上開龜山藏毒地點取貨付款以完成交易。嗣黃正仁駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載林承軒，於上述約定時、地與喬裝員警會面後，林承軒向喬裝員警表示供試貨之第三級毒品愷他命係放置於國道一號中壢服務區（下稱中壢服務區），並與喬裝員警相約由林承軒、黃正仁先至中壢服務區拿取愷他命，再返回喬裝員警所在地點供其試貨，待確認無誤且喬裝員警支付購毒價金後，再由林承軒、黃正仁將龜山藏毒地點之第三級毒品愷他命取交喬裝員警。經喬裝員警應允後，黃正仁即駕駛上開車輛搭載林承軒前往中壢服務區，而員警則埋伏尾隨其後，待林承軒、黃正仁至中壢服務區廁所內取出供試貨所用之如附表編號1、編號2所示之物，經員警表明身分當場查獲，再由林承軒、黃正仁帶同員警前往龜山藏毒地點即桃園市龜山區光華路1段658巷路旁草叢堆，取出用以販售與喬裝員警之如附表編號3所示之物，而因喬裝員警並無購毒真意，且如附表所示之物嗣經警送鑑結果均不含第三級毒品愷他命成分，致林承軒、黃正仁販賣第三級毒品愷他命之舉未遂。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項、第2項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告黃正仁及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告黃正仁及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告黃正仁於警詢及本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告林承軒於警詢及檢察官訊問時證述相符，復有證人即本案查獲員警翁梓豪製作之111年10月25日職務報告、林承軒在「Telegram」之「金流業務配合交流」群組以暱稱「軒」張貼如事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命訊息之截圖畫面、林承軒「Telegram」暱稱「軒」之帳號資料截圖畫面、林承軒與與喬裝員警之「Telegram」對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片等件在卷可稽，另有被告黃正仁所有、用以供其及林承軒與喬裝員警為本案第三級毒品愷他命交易所用之如附表編號1、編號2、編號3所示之物扣案足憑，足認被告黃正仁前揭任意性自白核與事實相符，堪以認定。另查：
（一）扣案如附表編號1、編號2、編號3所示白色透明結晶，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，均未檢出含法定毒品，此有該實驗室毒品證物鑑定分析報告3份在卷可稽。惟查，被告黃正仁於警詢中，就其與林承軒於事實欄一所為，供稱：「（警問：你有無販賣毒品？販賣何種毒品？）原本是但警方初篩出來不是。毒品K他命。」等語在卷，而就其於事實欄一所示時、地，原即意在販賣第三級毒品愷他命，然在其為警查獲，扣案如附表編號1、編號2、編號3所示其用以作為愷他命販售及提供試貨之物經警初篩後，始知悉如附表所示之物均非第三級毒品愷他命一節，供述綦詳。另證人即共同被告林承軒於警詢時，就其與被告黃正仁本即係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意而為事實欄一所示犯行，而附表編號1、編號2、編號3所示之物，即為黃正仁所提供、供渠2人為事實欄一所示第三級毒品愷他命之販賣、試貨所用之「愷他命」，又「我一開始以為那是毒品，沒有要騙人的意思」、「我一開始就不知道那個東西是假貨」、「黃正仁都沒有跟我說這些東西不是第三級毒品愷他命，是到今天被警方查獲初篩的時候我才知道這些東西不是毒品」一節供述在卷；於檢察官訊問時，亦供稱：「我不知道要賣給警察的愷他命不是愷他命」等語明確，而就其直至為警查獲、扣案如附表所示之物經警初篩時為止，均不知悉其與被告黃正仁於事實欄一所示時、地供販賣、試貨所用之如附表編號1、編號2、編號3所示之物竟均非第三級毒品愷他命一情，證述明確，所證核與被告黃正仁前揭所供相符。是以，被告黃正仁與共同被告林承軒於事實欄一所示時、地，顯均就黃正仁之毒品上游所交付之如附表所示之物竟均非愷他命一事毫不知悉，兩人並確係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為事實欄一所示與喬裝員警議定愷他命交易價、量之舉，洵堪認定。
（二）按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂（最高法院100年度台上字第3511號刑事判決意旨可參）。另按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。是行為人於販賣系爭粉末時，主觀上認該包粉末係毒品而未曾質疑真偽，於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思。其有販賣毒品之意思，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂（最高法院102年度台上字第2920號判決意旨可資參照）。是以，本案被告黃正仁於事實欄一所示時、地，與林承軒共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與喬裝員警就販賣之愷他命價格、數量達成意思表示合致，即已著手於販賣第三級毒品之行為，其嗣僅因喬裝員警原無購毒真意，且被告黃正仁向毒品上游購得之如附表所示「愷他命」竟屬贗品之偶然原因，而無從遂行愷他命毒品之交付，揆諸前揭說明，當為障礙未遂，而非刑法第26條所定應屬不罰之不能未遂，自屬灼然。
二、綜上所述，本件事證明確，被告黃正仁犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告黃正仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告黃正仁就上揭犯行，與林承軒有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告黃正仁雖著手於販賣第三級毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意，且用以販賣之如附表所示之物均非第三級毒品愷他命，致無從遂行愷他命毒品之交付而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告黃正仁就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899號判決、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。
經查，被告黃正仁僅為圖私利，即與林承軒共同犯本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，於本案中並擔任向上游購入毒品以供銷售之角色，其犯行雖因毒品上游竟以贗品充為愷他命，且為喬裝員警即時查獲而未能遂行犯罪，然渠等著手販賣之愷他命數量多達1.3公斤、販售金額高達300萬元，被告黃正仁預期可獲利益則高達50萬元，販賣價、量至鉅，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況被告黃正仁所犯本案，業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，二度減輕其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。爰審酌被告黃正仁與林承軒共同意圖營利，不思以正常管道賺取財物，而以販賣第三級毒品愷他命與他人此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且本次販賣之愷他命毒品重量高達1.3公斤、金額高達300萬元，價、量均鉅，倘非黃正仁之毒品上游竟係以贗品充為愷他命而供貨，則如上巨量之愷他命若流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告本次犯後就其犯行坦承不諱，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案如附表編號1、編號2、編號3所示驗餘之白色透明結晶，及裝盛各該編號所示白色透明結晶之包裝袋共2個、塑膠罐1個，均為被告黃正仁與共同被告林承軒用以犯本案販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，業據黃正仁、林承軒供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，至於鑑定時取樣使用之白色透明結晶已鑑定用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收，附此敘明。又上開物品既經扣案，即無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依刑法第38條第4項規定贅知「追徵其價額」之必要，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許振榕到庭執行職務，檢察官詹佳佩提起公訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事刑二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 陳布衣法 官 張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林子捷中 華 民 國 114 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 鑑定結果 沒收物品 1 白色透明結晶（驗前淨重1023.3公克，鑑取用0.054公克用罄，驗餘淨重1023.246公克）及其包裝袋1個。 未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重1023.246公克）及其包裝袋1個。 2 白色透明結晶（驗前淨重1026.5公克，鑑取用0.116公克用罄，驗餘淨重1026.384公克）及其包裝袋1個。 未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重1026.384公克）及其包裝袋1個。 3 白色透明結晶（驗前淨重995.250公克，鑑取用0.181公克用罄，驗餘淨重995.069公克）及其塑膠罐1個。 未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重995.069公克）及其塑膠罐1個。