臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5441號上 訴 人即 被 告 吳芷薰指定辯護人 葉鞠萱律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第436號，中華民國114年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第41119號、114年度偵字第1184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1、2、4、7所示刑之部分暨應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，吳芷薰各處如附表編號1、2、4、7「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年伍月。
事實及理由
一、本院審判範圍：依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告吳芷薰提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第82頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之減輕事由：
㈠、未遂部分被告就附表編號7所示犯行，已著手實行販賣第三級毒品之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡、偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表所示各次販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白（他卷三第89至92、97頁，原審卷第349頁，本院卷第153頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、供出毒品來源部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔（最高法院113年度台上字第1219號判決可資參照）。
2.被告於警詢時即供稱其販賣毒品依托咪酯之來源為劉少芃，並陳明其與劉少芃交易毒品之時間、地點，及劉少芃駕駛之車輛型式、部分車牌號碼等節（他卷第276至277頁）。嗣員警依其指證查獲劉少芃涉嫌於113年9月6日23時10分許、113年9月30日17時52分許、113年10月21日17時41分許，分別以新臺幣（下同）3萬元、4萬5,000元、2萬8,000元之價格，販賣依托咪酯菸油50ml、異丙帕酯菸油130ml、依托咪酯菸油100ml予被告吳芷薰之犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官檢察官以113年度偵字第54674號提起公訴，有該案起訴書在卷可佐（原審卷第291至295頁）。參前開起訴書記載，可知被告係以現金或匯款至劉少芃名下國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶之方式給付毒品交易價金；再佐以被告提出其帳戶存款交易明細，可見被告於113年8月24日亦有匯款3萬元至劉少芃前開帳戶，堪認被告供稱此筆匯款亦係向劉少芃購買毒品製作煙彈等語，非屬無稽。而就劉少芃於113年8月24日販賣毒品之犯行，被告已向員警製作檢舉筆錄而告發，然因劉少芃現遭通緝，顯難期於短期內查獲等情，亦據被告供陳在卷（本院卷第143頁）。則依前開被告與劉少芃毒品交易時間為113年8月24日、113年9月6日、113年9月30日、113年10月21日，對照附表所示被告各次販賣毒品之時間，可見被告如附表編號1、2、4至7所示販賣時間均在其向劉少芃購入毒品之後，且所販賣之毒品亦為依托咪酯菸彈，堪認被告就附表編號1、2、4至7所示之犯行，已有供出毒品來源之具體事證，並經偵查機關開啟調查程序，偵查機關雖因故無法立即告知是否有因被告供述而查獲此部分毒品交易，惟依最高法院上開判決意旨，不能遽將偵查機關尚未偵查完畢之情視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔，本院仍得依前述現有證據，寬認被告已有供出此部分毒品來源而查獲之情。從而，應認被告就附表編號1、2、4至7所示之犯行業已供出毒品來源，並因而查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。另審酌被告犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故其此部分犯行，應依前開減輕其刑。至如附表編號3所示之犯行，因販賣時間早於113年8月24日前，客觀上無從認與另案被告劉少芃遭查獲之犯行有何關聯，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，併此敘明。
㈣、刑法第59條之酌減其刑部分：
1.按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，然同為販賣毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最輕本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.查被告如附表編號3共同販賣第三級毒品犯行，依原判決認定，係以1,500元之代價販賣菸彈1顆予林奕均，販賣數量、金額非鉅，難認已有獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或長期、大量銷售毒品之情形有別，依其情節，認就被告此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，對其科以最低度刑即有期徒刑3年6月仍嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
3.至被告如附表編號1、2、4至7所示犯行，經依刑法第25條第2項規定編號7部分或毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後，法定最低刑度均已有所減輕，在各該法定刑範圍內，已足就被告之犯罪為適當量刑，即無縱科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之情形。是被告此部分犯行，無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。
㈤、被告本案如附表所示犯行各有前揭數個刑之減輕事由，應依法遞減輕之。
四、就被告如附表編號1、2、4、7所示科刑部分撤銷改判及量刑審酌事由
㈠、原審就被告如附表編號1、2、4、7所示共同販賣第三級毒品既遂、未遂罪，予以科刑，固非無見。惟被告此部分犯行均已供出毒品來源因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，已如前述，被告上訴指摘原判決未適用前開減刑規定而有不當，為有理由。又被告如附表編號1、2、4所示犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，即無情輕法重之憾，無從再依刑法第59條規定減輕其刑，亦如前述，原判決就此部分認有刑法第59條規定之適用，尚有未恰。原判決此部分科刑既有前揭不當之處，自屬無可維持，應由本院將此部分科刑（含應執行刑）予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第三級毒品予他人，所為均殊值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好；其於本案並無毒品相關前案，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可據；兼衡其於本院陳述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院第154頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、駁回關於被告就附表編號3、5、6所示各罪「原審宣告刑」部分上訴之理由：
原審以被告犯共同或單獨販賣第三級毒品罪，事證明確，就附表編號3所示犯行援引毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，就附表編號5、6所示犯行援引毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，身心健全、智識正常，明知毒品危害至深且鉅，且販賣毒品為法律所禁絕，竟為獲取利潤或報酬，為本案販賣毒品犯行，使毒品外流，對社會造成嚴重影響，所為實不足取；並考量其此部分販賣毒品犯行之分工、各次販賣毒品之數量及金額，酌以被告自始坦承犯行，暨斟酌被告自述之智識程度、家庭經濟狀況，及被告如法院前案紀錄表所示素行狀暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如附表編號3、5、6「原審宣告刑」欄所示之刑。經核原審量刑並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。被告、辯護人上訴主張附表編號3所示犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，並非可採，業如前述，且被告上訴後亦無何量刑因子之變動。則被告猶就此部分犯行請求再予從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、定應執行之審酌：審酌被告所犯如附表所示各罪，犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相似，侵害同一種類法益，數罪對法益侵害之加重效應不大，又犯罪時間密接且持續期間非長，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪行為類型、手段、態樣、行為次數、犯罪時間關連性、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性等一切情狀，就前開被告撤銷改判如附表編號1、2、4、7「本院宣告刑」欄所處之刑，暨被告上訴駁回部分（即附表編號3、5、6「原審宣告刑」欄所處之刑），定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應之事實（販賣毒品時間） 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1（113年8月26日12時8分許） 共同販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑壹年肆月 2 原判決附表一編號2（113年8月28日14時5分許） 共同販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑壹年肆月 3 原判決附表一編號3 （113年8月23日2時55分許） 共同販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 上訴駁回 4 原判決附表一編號4 （113年9月3日0時20分許） 共同販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑壹年肆月 5 原判決附表一編號5 （113年9月7日1時20分許） 共同販賣第三級毒品罪 有期徒刑壹年陸月 上訴駁回 6 原判決附表一編號6 （113年9月7日6時15分許） 販賣第三級毒品罪 有期徒刑壹年肆月 上訴駁回 7 原判決附表一編號7 （113年9月6日5時20分許） 共同販賣第三級毒品未遂罪 有期徒刑壹年拾壹月 有期徒刑壹年