臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5453號上 訴 人即 被 告 黎育仁選任辯護人 王聖傑律師
連家緯律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第724號，中華民國114年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第8920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告黎育仁不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第106、144頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以牟利之犯意，於民國113年1月14日上午10時39分許，經桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所警員執行網路巡邏時，發現在社群網站Twitter上供不特定多數人觀覽之「找雲林裝備商，現金面交，其於免 #雲林#麥寮」貼文下，有使用暱稱「cho」帳號、真實姓名年籍不詳之人留言「私」等暗示販賣毒品之訊息，警員遂佯裝購毒者，以通訊軟體Twitter與該暱稱「cho」之人聯繫，其後暱稱「cho」之人將喬裝警員先推介至通訊軟體Telegram暱稱「比較大 樹懶」之某真實姓名年籍不詳之人，該人再將警員轉介予Telegram上暱稱「JJ」之被告；迨被告與警員聯絡後，雙方約定以新臺幣5,000元之價格，購買摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成份之毒品咖啡包11包，並於同日晚間7時30分許，在桃園市○○區○○○街00號前進行交易。嗣被告於上開時間，搭乘不知情之范瑞緯所駕駛車輛與不知情之童冠鳴抵達前開交易地點，旋於交付毒品咖啡包11包與喬裝警員時，經警表明身分並當場逮捕而未遂。
二、被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。
參、科刑：
一、被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、被告於偵查、原審及本院審理時就上開犯罪事實均坦承不諱（偵卷第302頁、原審卷第142頁、本院卷第147至148頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
肆、上訴之判斷：
一、被告上訴意旨略以：本案係因警釣魚偵查，實際欲交易之金額及數量均係依警方要求，並非被告刻意積極兜售，而本案毒品也未實際流入市面造成危害，被告所為難與毒品上游之大盤、中盤等販賣情狀相比；再者，被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，然此係一般減刑規定，不論實際犯罪情狀均可適用，不應認被告有上開減刑規定適用，即無刑法第59條酌減其刑之適用，原審將該二規定視為互斥之規定，對被告不利。又被告積極配合偵查，對於犯罪事實坦承不諱，也未指訴未實際參與之童冠鳴、范瑞緯而混淆偵查、栽贓他人及脫免個人刑責。被告已深刻悔悟，且父母年邁、身體狀況未佳，一旦被告長期未在側照顧，對於家庭有不利之影響。請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，併予緩刑之宣告等語。
二、本院查：㈠本案並無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦
即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，依刑法第60條之規定，自係指先依法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑觀之，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。從而，本案被告是否有刑法第59條之適用，自應以依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後之處斷刑觀之。上訴意旨指此等適用方式係將各該減刑規定與刑法第59條視為互斥而達排擠效果云云，顯係對法律適用之誤解。
⒉毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰
減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。又依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃於毒品危害防制條例第9條增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此亦為毒品危害防制條例第9條增訂第3項之立法理由所揭櫫，其修正目的無非係為遏止新興及混合毒品之擴散，並保護國家未來命脈即青少年所為之政策性修法，是以上修法既係著重混合毒品帶來之危害性極高，蘊含危險犯之性質，是無論所混合毒品之比例如何、究竟會造成如何之實害，均應加重處罰。被告為00年0月00日生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟藉由原判決所認定之方式輾轉與發覺社群軟體上所刊登暗示販賣毒品訊息而佯裝欲購買毒品之警察聯繫，此等方式較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性顯然有別，而被告上訴所陳其販賣之數量、價金與一般大盤、中盤者不同，犯罪後始終坦承犯行、本案因為警查獲而未造成實害、其家庭狀況等一切情狀，已經原審於量刑時逐一審酌，尚難認其犯此罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。被告上訴所指交易細節為員警提出乙節，既不影響被告本即有販賣毒品之意，更與被告犯本罪是否有情堪憫恕之判斷無涉，被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於科刑之部分，亦已審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，惟念其犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、於警詢及本院審理時自述其高中畢業、從事販賣糕點工作、家庭經濟狀況勉持等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第4頁理由二之㈢），於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減刑後，在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。被告上訴雖另提出其父母親之診斷證明書、個人捐款證明等（本院卷第155至159頁），惟關於其個人家庭生活狀況、素行等，或本為原審量刑已參酌，或尚不足以動搖原審所為之量刑，其據此請求從輕量刑，難認可以採信。
㈢緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要
件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，尚難認有刑法第74條第1項序文所規定以暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜宣告緩刑，最高法院111年度台上字第5038號判決意旨同此。本院審酌近年毒品咖啡包大量流竄，對國人身心健康及社會秩序危害匪淺，而被告明知毒品對於身體健康之危害，為法律所禁止販賣者，竟仍欲將之出售，且本次如非經警喬裝買家購買而予以扣案，上開毒品勢必流出而殘害大眾，對於社會治安產生不良影響；復參以被告因違反銀行法等案件經臺灣新北地方法院107年度金訴字第77號判決判處有期徒刑3年8月，現由本院審理中，另亦曾因違反期貨交易法案件經臺灣臺北地方法院105年度金訴字第14號判決判處有期徒刑2月，嗣經本院105年度金上訴字第49號判決駁回上訴，另為緩刑2年之諭知，且緩刑期滿未經撤銷等情，為被告自陳在卷（本院卷第107至108頁），並有被告之法院前案紀錄表及前揭判決節本在卷可憑，雖被告上開前案緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，而另案判決亦尚未確定，然已可見被告違法行為非僅單一，更見其法治觀念薄弱而亟待矯正，是審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情事。被告上訴請求為緩刑之宣告，亦無足採。㈣綜上所述，原審就被告犯罪所為之科刑，並無不當，被告上
訴請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑、為緩刑之宣告等，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李頎提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。