臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第5465號上 訴 人即 被 告 VU HOAI LAM(中文姓名：武懷藍)選任辯護人 陳榮進律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第536號，中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第13763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
VU HOAI LAM共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、VU HOAI LAM明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有或販賣。VU HOAI LAM於址設新竹市○區○○路00號5樓之「○○○ ○○○○ Taiwan」舞廳擔任工作人員，負責招攬客人上門消費，並向客人兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)、第三級毒品愷他命(所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業經原審法院以113年度訴字第319號判處有期徒刑3年10月，並經本院以113年度上訴字第6898號駁回上訴在案)，阮南英前曾前往「○○○ ○○○○ Taiwan」舞廳消費，因而得知VU HOAI LAM有販賣毒品咖啡包、愷他命之管道。VU HOAI LAM竟與真實姓名年籍不詳之成年男子意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之犯意聯絡，由姓名年籍不詳之人提供毒品咖啡包、愷他命，VU HOAI LAM負責對外聯絡買家，或介紹買家直接前往新竹縣○○鄉○○路000號2樓店名不詳之卡拉OK向姓名年籍不詳之人購買毒品咖啡包、愷他命施用，VU HOAILAM並能從中獲得報酬。嗣VU HOAI LAM於民國113年2月28日透過通訊軟體LINE，以暱稱「bƠ」與阮南英（LINE暱稱為「Nguyên Nam Anh」）聯繫購買毒品咖啡包及愷他命等事宜，雙方原約定阮南英支付新臺幣(下同)各1500元、3000元，向
VU HOAI LAM購買毒品咖啡包4包、愷他命1包，欲由VU HOAILAM聯絡不知情之司機將毒品咖啡包、愷他命送至阮南英新竹市東區○○路2段之住處，後因司機聯絡未果，改由VU HOAI
LAM安排司機搭載阮南英前往新竹縣○○鄉○○路000號2樓店名不詳之卡拉OK消費，VU HOAI LAM並通知姓名年籍不詳之人將有阮南英到場購毒，俟阮南英與其友人抵達上址卡拉OK內，由真實姓名年籍不詳之人在該店之房間內販賣愷他命3包及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包(起訴書誤載為「毒品咖啡包4包」，應予更正)予阮南英及同行友人，並向阮南英收取8,400元。嗣經警於113年4月21日凌晨0時許持原審法院核發之搜索票前往上開 「○○○ ○○○○ Taiwan」舞廳執行搜索，當場扣得VU HOAI LAM所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查知上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、上訴人即被告VU HOAI LAM(下稱被告)及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議(見本院卷第83至86頁、第111至114頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦認其在「○○○ ○○○○ Taiwan」舞廳擔任工作人員，且其曾於113年2月28日與阮南英聯繫購買毒品咖啡包及愷他命等事宜，並於同日介紹阮南英前往新竹縣○○鄉○○路000號2樓之卡拉OK消費等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我只有介紹阮南英去新竹縣湖口鄉之卡拉OK去消費，也沒有安排阮南英去該卡拉OK購買毒品，亦沒有跟該卡拉OK賣毒的人聯繫，所以我不知道阮南英在該卡拉OK買多少毒品，但我承認有幫助販賣毒品云云；被告辯護人為其辯護稱：㈠依當時被告與阮南英間之對話紀錄，原先雙方同意由外送司機送毒品給阮南英，因阮南英變更意思要直接消費，後來被告才跟阮南英講要去新竹縣○○鄉○○路000 號2 樓卡拉OK店內詢問，本件毒品交易時，被告並未在場，也沒有交付毒品或收取價金，依卷內事證，無法認定被告與本案毒販有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，就法律評價上，被告介紹阮南英前往卡拉OK店之行為，至多僅可認定被告成立幫助販賣第三級毒品犯行。㈡被告於本案偵查及歷次審判均有自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云。經查：
㈠被告在「○○○ ○○○○ Taiwan」舞廳擔任工作人員，且其曾於11
3年2月28日與阮南英聯繫購買毒品咖啡包及愷他命等事宜，並於同日介紹阮南英前往新竹縣○○鄉○○路000號2樓之卡拉OK消費等情，業據被告自承在卷(見本院卷第82頁)，並經證人阮南英於警詢及偵訊時證述在卷(見偵字卷第18頁反面至第23頁、第213至215頁)，復有原審法院113年聲搜字第336號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第27至33頁）、被告之通訊軟體LINE帳號截圖、被告與證人阮南英間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵字卷第45至50頁）在卷可稽，另有被告所有之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑，是此部分事實，首堪認定。
㈡證人阮南英與其友人抵達上開位於新竹縣湖口鄉之卡拉OK內
，由真實姓名年籍不詳之人在該店之房間內販賣愷他命3包及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包予證人阮南英及同行友人，並向證人阮南英收取8,400元等情，業經證人阮南英於警詢及偵訊時證述在卷（見偵字卷第18頁反面至第23頁、第213至215頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，亦堪認定。
㈢被告於案發當日確有安排證人阮南英前往新竹縣湖口鄉之卡
拉OK內與進行真實姓名年籍不詳之人進行本案毒品交易，而與其餘共犯間有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，茲說明認定理由如下：
⒈證人阮南英於警詢時證稱：我於113年2月11日有去過「○○○ ○
○○○ Taiwan」舞廳消費，在那邊我問一個越南弟弟要跟誰買毒品，越南弟弟說要先加被告好友才能買毒品，後來旁邊的被告就跟我加LINE好友，案發當天(按即113年2月28日)一開始是要跟被告買毒品，原本是要跟她買毒品咖啡4包，愷他命1包，毒品咖啡1包400元，她優惠我毒品咖啡包4包1，500元，愷他命1包賣我3,000元，外送毒品車資1，000元，一共是5,500元，但是後來被告叫我去新竹縣○○鄉○○路000號2樓的卡拉OK消費，要我直接去那邊消費買毒品用就好了，被告就叫了一輛車號是「0000」的計程車到我家樓下，然後載我去那家卡拉OK下車消費，我是跟我朋友3個人一起去，我進去那家卡拉OK之後，裡面有一位越南哥哥賣我毒品，是被告安排的，我們當天就在裡面買了毒品咖啡6包，愷他命3包，在那間卡拉OK毒品咖啡1包是400元，愷他命1包是2,000元，所以我總共花了8,400元，被告當天沒有到場，她事後還有問我毒品品質好不好等語(見偵字卷第17頁反面至第18頁、第22頁反面)；於偵訊時證稱：我有於113年2月21日去「○○○
○○○○ Taiwan」舞廳消費一次，因為我想買毒品，所以加被告LINE好友，我於113年2月28日與被告聯繫是要買毒品，我想找被告買毒品咖啡包，本來要買4包毒品咖啡包及愷他命1包 ，毒品咖啡包1包是400元，愷他命1包是3,000元，本來約好會有人送到我新竹住處附近，後來我改變主意，改約在湖口卡拉OK的房間，地點是被告告訴我的，被告說卡拉OK那邊會有人賣毒品給我，我跟另外兩個人一起去，總共是三個人，因為被告已經幫我叫計程車，叫計程車直接把我們載到湖口的卡拉OK，我在湖口卡拉OK有跟一個越南男生買6包毒品咖啡包（2,400元)、3包愷他命(6,000元）等語(見偵字卷第214頁反面)。經核證人阮南英於警詢及偵訊時之證詞內容可知，其就有於113年2月11日前往「○○○ ○○○○ Taiwan」消費得知被告有販售毒品之管道，並於113年2月28日原先有向被告洽談購買毒品咖啡包及愷他命，之後依被告安排前往新竹縣湖口鄉某卡拉OK向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命，總共支付購毒價款8,400元之基本事實，悉屬相符一致，並無何等矛盾齟齬之處。
⒉此外，觀諸被告與證人阮南英於113年2月28日及113年2月29
日之通訊軟體LINE對話紀錄截圖及譯文(詳見附表所示，偵字卷第47至50頁)，可見被告於113年2月28日透過通訊軟體LINE，以暱稱「bƠ」與證人阮南英（LINE暱稱為「Nguyên Na
m Anh」）聯繫購買毒品咖啡包及愷他命等事宜，雙方原約定證人阮南英支付新臺幣(下同)各1500元、3000元，向被告購買毒品咖啡包4包、愷他命1包，欲由被告聯絡司機將毒品咖啡包、愷他命送至證人阮南英新竹市東區○○路2段之住處，後因司機聯絡未果，改由被告向證人阮南英表示已交代新竹縣湖口鄉之卡拉OK那邊的人，並安排司機搭載證人阮南英前往新竹縣○○鄉○○路000號2樓店名不詳之卡拉OK消費，被告並於隔日(即113年2月29日)詢問證人阮南英在卡拉OK消費到幾點，以及是否有看到東西(暗指毒品)等情，且被告於偵訊時亦供稱：提示我跟阮南英之LINE對話紀錄，阮南英要透過我買毒品咖啡包及K他命等語(見偵字卷第177頁反面)，而細繹被告與證人阮南英間如附表所示之對話內容與證人阮南英上開所證其於113年2月28日原先向被告洽談購買毒品咖啡包及愷他命，之後經由被告安排搭車前往新竹縣湖口鄉某卡拉OK向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命之交易毒品過程相吻合，自可作為證人阮南英前揭於警詢及偵訊時證詞之補強證據。益徵證人阮南英上開所證，顯非子虛，堪予採信。據此，堪認證人阮南英與被告於113年2月28日進行購毒對話聯繫後，被告向證人阮南英表示已交代新竹縣湖口鄉之卡拉OK那邊的人，證人阮南英再依被告安排搭車前往新竹縣湖口鄉某卡拉OK，由證人阮南英向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命，總共支付購毒價款8,400元無疑。
⒊又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又按安排他人前往指定地點進行購毒者，就在指定地點由他人實際出售予購毒者之毒品種類、數量、次數及價額等交易毒品細節，雖事前可能毫無所悉，然其如對於實際出售毒品者所得之賣毒價款，於各該毒品交易完成後，事後可經由賣毒價款之結算為朋分或抽成，顯見安排他人前往購毒者已有利用自己與實際出售毒品者之分工以遂行本件販毒犯行，主觀上有營利意圖，而具有販賣毒品犯行之直接或間接犯意聯絡，應論以共同正犯。經查，證人阮南英與被告於113年2月28日進行購毒對話聯繫後，被告向證人阮南英表示已交代新竹縣湖口鄉之卡拉OK那邊的人，證人阮南英再依被告安排搭車前往新竹縣湖口鄉某卡拉OK，由證人阮南英向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命，總共支付購毒價款8,400元等情，既認定如上。此外，被告於警詢時供稱：有獲利，但是我不知道這次算多少錢，因為老闆不定期才會結清獲利等語(見偵字卷第10頁)，由此可見，被告可自實際賣毒者處經由結算受有報酬，即可認定被告安排購毒者前往指定地點與他人進行毒品交易，亦具有營利之意圖，在此情況下，即便證人阮南英於113年2月28日在新竹縣湖口鄉某卡拉OK，向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命之際，被告未在毒品交易現場，依上開說明，被告與其他共犯在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部並相互利用，藉此達成其等犯罪目的，則就本件販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包及第三級毒品愷他命3包之犯行，自應成立共同正犯。
㈣本件因被告否認與他人共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、愷他命予證人阮南英，固無從得知被告與他人共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命時，其等購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，即諉為無營利之意思，並阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購買毒品之證人阮南英並非至親，倘無與共犯從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典安排購毒者前往與共犯進行交易本案毒品之理？故實際出售毒品者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。此外，被告於警詢時亦供稱：有獲利，但是我不知道這次算多少錢，因為老闆不定期才會結清獲利等語(見偵字卷第10頁)，由此可見，被告可自實際賣毒者處經由結算受有報酬，更堪認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告與共犯就本件販賣第三級毒品犯行，確有營利之意圖，至為明確。㈤被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈被告雖辯稱其未安排證人阮南英去該卡拉OK購買毒品，亦未
跟該卡拉OK賣毒的人聯繫云云。然查，被告於113年2月28日當天確有安排證人阮氏英前往新竹縣湖口鄉之卡拉OK內與進行真實姓名年籍不詳之人進行本案毒品交易，而與其餘共犯間有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，事證業如前述，已難認被告上開所辯屬實。再者，倘若被告上開所辯為真，被告與本案販毒無關，僅為單純介紹證人阮南英前往新竹縣湖口鄉之卡拉OK進行消費，有何必要在證人阮南英前往新竹縣湖口鄉之卡拉OK進行消費並完成購毒後，向證人阮南英探詢關於前晚購毒後之使用毒品成效反應？而細繹被告與證人阮南英於113年2月29日之對話內容，被告於隔日(即113年2月29日)有聯繫證人阮南英，詢問證人阮南英在卡拉OK消費到幾點，以及是否有看到東西(暗指毒品)，且在證人阮南英向其抱怨毒品咖啡包品質不佳之際，復向證人阮南英解釋當天所拿到毒品咖啡包是新品，伊自己也在試用，之後會換新的毒品咖啡包，下次消費時，會另外給毒品咖啡包作為補償等情(見偵字卷第50頁)，凡此各情，益可佐認被告此部分所辯不可採。
⒉被告之辯護人另主張被告僅有介紹阮南英前往卡拉OK店之行
為，別無其他犯罪分工，應僅論以販賣毒品之幫助犯云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷（最高法院105年度台上字第1057號判決意旨參照）。依證人阮南英上開證述及如附表所示之被告與證人阮南英間之對話內容可知，證人阮南英與被告於113年2月28日進行購毒對話聯繫後，被告向證人阮南英表示已交代新竹縣湖口鄉之卡拉OK那邊的人，證人阮南英再依被告安排搭車前往新竹縣湖口鄉某卡拉OK，由證人阮南英向不明人士購買6包毒品咖啡包、3包愷他命，總共支付購毒價款8,400元，被告後於113年2月29日向證人阮南英探詢關於前晚購毒後之使用毒品成效反應，並在證人阮南英抱怨毒品咖啡包品質不佳之際，提出證人阮南英下次前來購毒之補償方案等情。此外，被告於警詢時供稱：有獲利，但是我不知道這次算多少錢，因為老闆不定期才會結清獲利等語(見偵字卷第10頁)。由此可見，被告可自實際賣毒者處經由結算受有報酬，而具有營利意圖。是綜合被告參與本件犯罪之前後行為及過程，並觀諸其分擔之角色對於本件販賣第三級毒品犯行確能達成之關聯性及重要性等節，其顯非幫助販毒之角色，倘本案販毒事成，甚至能從實際賣毒者處經由結算分得報酬，自係以自己犯罪之意思，參與本案販毒犯罪計畫及分工，即便未實際前往與證人阮南英碰面進行議價、交付毒品、收取價金，而僅有安排證人阮南英前往購毒之構成要件以外之行為，在法律評價上，仍應認其與在新竹縣湖口鄉某卡拉OK實際販毒者間，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。是被告之辯護人辯稱被告所為僅構成幫助犯云云，並非可採。
㈥公訴意旨及原審判決固認證人阮南英在新竹縣湖口鄉某卡拉O
K所購買之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包數量為「4包」等情，惟依證人阮南英上開於警詢及偵訊之證述內容，其明確證稱於113年2月28日在新竹縣湖口鄉某卡拉OK內，向販賣毒品者實際購買之毒品咖啡包數則為「6包」(見偵字卷第22頁反面、第214頁反面)，則公訴意旨及原審判決上開所認，容有誤會，應予更正。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科
。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告與上開湖口鄉○○路不詳卡拉OK店之不詳成年男子間，就
本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告以一販賣行為同時販賣2種不同種類之第三級毒品愷他命
及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，係一行為觸犯2個相同罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以一販賣第三級毒品罪。
三、本案刑之減輕事由之審酌：㈠有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。次按所謂「自白」，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，不能認其已經白白。倘認為承認有該犯罪構成要件之客觀事實，卻否認有主觀犯罪意圖者，仍有自白減刑規定之適用，無異一面企求無罪判決，同時要求依上開規定減刑，顯有矛盾，尚難認其已符合自白減刑之要件(最高法院114年度台上字第2683號判決意旨參照)。經查，被告雖於偵查及原審審理時坦承本案販賣第三級毒品犯行，且被告亦於本院審理時為幫助販賣第三級毒品之認罪表示，惟被告於本院準備程序供稱：阮南英問我湖口哪裡有地方可以去玩，我才介紹給他湖口那間卡拉OK店，我沒有跟他說清楚裡面是否有賣毒品，我只有跟他說要的語，要去那裡詢問等語(見本院卷第82頁)；於本院審理時仍供稱：我不在現場，我沒有安排阮南英去買毒品，我只介紹，他們問我知道哪裡有毒品可以施用，一開始是我跟阮南英有討論是買賣毒品的事情，後來阮南英說他不想買，他問說哪裡有毒品他直接去那邊，一邊唱卡拉OK，一邊施用毒品，所以我介紹他到這個卡拉OK店。我也沒有跟賣方聯絡，我跟阮南英說直接到卡拉OK店去詢問等語(見本院卷第118頁)，依被告於本院審理時之歷次供述可知，被告否認有介紹或安排證人阮南英去新竹縣湖口鄉某卡拉OK向他人買毒品，也不知道證人阮南英有實際向他人買毒品，主張證人阮南英所購買之毒品與其無涉，顯見被告於本院審理時否認主觀上有犯罪意圖，就主觀構成要件事實並未自白，難認其於歷次審判中均自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈡有關刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告與其餘共犯就本件販賣第三級毒品之對象雖僅有外國籍之證人阮南英1人，但其等為圖營利而販賣之，助長在臺外國人施用毒品風氣，對我國毒品查緝防制亦造成相當影響，犯後於本院審理時卻更迭其詞，未見悔悟之心，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪量刑，固非無見。惟查：
⒈本案關於被告與其餘共犯所共同販賣予證人阮南英之含有第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包數量應為「6包」，故原審認定被告與共犯所販賣之毒品咖啡包包數為4包，容有誤會，則原審認定事實有誤，已有未恰。
⒉被告於偵查及原審時雖承認本案販賣第三級毒品犯行，惟被
告於本院審理時否認本件販賣第三級毒品犯行，已如前述，顯見被告並未於歷次審判就其涉犯本件販賣第三級毒品犯行為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決未及審酌上情，致引用毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑，容有未恰。
⒊被告上訴否認本件販賣第三級毒品犯行，並執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁及說明如前。
⒋被告上訴另請求依幫助犯、刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項等規定酌減其刑，均非可採，業據說明如上。
⒌據上，被告上訴否認本案販賣第三級毒品犯罪或請求從輕量
刑，固無足採，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。且原審判決適用法則不當，並無不利益變更禁止原則適用。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正值青壯年之外籍人
士，非無謀生能力，自身亦為施用毒品者，應深知毒癮戒除不易，且戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視我國法令禁制，欲藉販賣第三級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難，另考量被告先前於偵查及原審均坦承犯行，於本院審理時改口否認本件販賣第三級毒品犯行之犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、情節、所生損害，暨其於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、已婚、有1名4歲兒子由其母親照顧、入監前從事賣檳榔、月收入約新臺幣2至3萬元、家裡有母親及兒子之家庭及生活經濟狀況（見本院卷第116頁）等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。另本案雖僅有被告提起上訴，然原判決有適用毒品危害防制條例第17條第2項法條不當而經本院撤銷，已如前述，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則之適用，本院所諭知刑度不受原審判決之刑度拘束，併此敘明。
㈢不予宣告沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。次按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院109年度台上字第2095號判決意旨參照）。查被告與證人阮南英聯繫販賣毒品交易事宜後，由真實姓名年籍不詳之成年男子在湖口鄉○○路之不詳卡拉OK店交付毒品並向證人阮南英收受價金8,400元，據被告供稱因買家改變交易地點，是在那邊買，本件我沒有賺到任何價差等語在卷（見原審卷第122頁），核與證人阮南英所證：本來約好會送到我新竹住處附近，後來我改變主意，改約在湖口卡拉OK的房間，地點是武懷藍告訴我的，武懷藍說卡拉OK那邊會有人賣毒品給我等語相符（見偵字卷第214頁反面），是依卷存證據資料，尚無證據證明被告已實際取得犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。
⒉扣案為被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），係供被告與證人阮南英聯繫販賣毒品事宜所用，固為本案販賣第三級毒品犯行所用之物，然該行動電話業經原審法院以113年度訴字第319號判決宣告沒收，有上開判決書可參，是本案不再重複宣告沒收，附此敘明。
㈣按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為越南籍人士，於103年10月6日即以工作名義為由入境來臺，竟涉毒品危害防制條例案件，經本院113年度訴字第319號判決判處有期徒刑，並經臺灣高等法院113年度上訴字第6898號駁回上訴在案，有被告居留資料及法院前案紀錄表在卷可查(見偵字卷第13頁；本院卷第61至62頁)，其又受本件有期徒刑以上刑之宣告，對社會治安所造成危害不小，故認其於刑之執行完畢或赦免後，不宜繼續居留在我國境內，爰依上開規定，併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 葉作航法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：被告與證人阮南英通訊軟體對話紀錄（見偵字卷第47至50
頁）113年2月28日 阮南英：哈囉，姐姐 被 告：欸，弟弟 阮南英：我問一下，我要拿4咖啡、1公克愷他命，多少錢？ 被 告：咖啡400塊1包，鹽3K，車資另算 阮南英：我在火車站附近，有外送嗎 被 告：你在哪一站？ 阮南英：新竹 距離1公里 走路15分鐘就到 應該有 我看一下我錢怎麼樣 因為我是逃逸外勞，外出有一點麻煩 被 告：如果要的話就早點告訴我，我怕等一下車子會忙，要不然 禮拜五我下去，我拿給你，我收一半的車資就好 阮南英：那你可以外送給我嗎 被 告：現在嗎 阮南英：1公克半多少錢？ 對阿 被 告：我的東西已經秤好了，1包是3K，沒有再分小包了 丟地址給我看一下 我要跟車行說 阮南英：OKOK 被 告：再等一下 車子在回頭 阮南英：OK，姐 總共多少 被 告：4咖啡1600，我拿1500 鹽3000 車1000 總共5500 以後認識了，再跟我拿，我會跟車行跟你拿車資便宜一點 阮南英：OK，姐 什麼時候車子到，再打給我 被 告：好，車子在回來，我拿好了，車子才下去你那裡 阮南英：OK 被 告：在等一下喔，打給車子沒接電話 阮南英：你已經拿貨請他送了嗎 被 告：他還沒，7點半已經說快到家了，但現在沒看到人 如果太晚了，那就明天或禮拜五，我再補給你1、2包，不算錢 （傳送圖片） 我打電話他沒接，我怕太晚，你等太久 阮南英：10點之前都可以 被 告：這樣可以，你給我電話號碼 因為我怕我太累，我睡著了 阮南英：+000 000-000-000 被 告：如果車子到了，他會打電話給你 阮南英：你送越早越好喔 被 告：等等加1包送你 阮南英：是 哥回越南，姐沒有回去喔？ 被 告：這個貨你幫姐姐用溫開水調，「總」他這樣子交代的 我還在忙工作，無法回去 阮南英：沒有跟可樂調在一起嗎 被 告：你跟溫開水調就可以了，或者你喜歡跟可樂就加一點點 水調少一點喔，不要加太多 阮南英：好的 新貨嗎 被 告：對，新貨，「總」他交代說加一點點溫開水會比較好，所 以我才交代你們 阮南英：新竹的包廂姐有嗎 被 告：有，包廂準備開張了 阮南英：現在有開了嗎 被 告：現在還不能開，燈還沒裝好 現在只有湖口上面有一間店 計程車到湖口大約只要500元，你去看包廂怎麼樣 阮南英：包廂在哪裡？ 被 告：現在計程車帶東西過去給你 阮南英：我想去包廂 被 告：在湖口喔弟弟 阮南英：姐有安全嗎 被 告：：那就過來 很安全 阮南英：（語音通話） （語音通話） 被 告：我累，沒有過去，你們玩，我已經交代那邊的人了 阮南英：「0000」(計程車號) 被 告：（語音通話） （語音通話） 113年2月29日 被 告：昨天你們玩到幾點，包廂跟東西在那有看到嗎 阮南英：我玩到4點 包廂OK，就是咖啡感覺不是很喜歡 被 告：這次的咖啡是新品，姐在試，等我換別的，下次你來玩我 再補給你 阮南英：愷他命玩也沒那麼爽 那天完剩下的，剛剛拿出來用都沒有什麼感覺