臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5502號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡忠清選任辯護人 劉家豪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第372號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第71932、71990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡忠清共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾壹月。
事 實蔡忠清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得販賣或持有，竟分別為以下行為：
一、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年4月5日14時19分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以新臺幣（下同）2,500元為代價，販售海洛因1包（約0.6公克）予張家萌。
二、蔡忠清、曾春福（業經判決確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於112年7月4日19時21分許，在蔡忠清位於新北市○○區○○○路00巷00號之住處，先由蔡忠清與張家萌約定以2,500元為代價，交易海洛因1包（約0.6公克）。隨後蔡忠清即將海洛因1包交予同住之曾春福，由曾春福出面將海洛因1包交予張家萌，張家萌則將2,500元交予曾春福轉交蔡忠清。
三、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年8月15日17時10分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包約0.1公克）予潘俊仁。
四、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年6月6日12時7分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
五、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年6月11日12時18分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
六、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月5日6時33分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
七、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月25日17時1分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
八、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月26日17時49分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
九、蔡忠清意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月27日18時39分許，在新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，販售海洛因1包（約0.1公克）予潘俊仁。
十、蔡忠清、曾春福共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於112年5月31日18時29分前之某時許，由潘俊仁致電與蔡忠清聯繫約定在蔡忠清位於新北市○○區○○○路00巷00號之住處，以1,000元為代價，交易海洛因1包（約0.1公克）。因蔡忠清未在住處，其即指示同住之曾春福於112年5月31日18時29分，出面將海洛因1包交予潘俊仁，潘俊仁嗣後再將1,000元交予蔡忠清。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下所引用被告蔡忠清以外之人之供述及非供述證據，均經檢察官、辯護人同意作為證據（本院卷第133至135頁），被告迄至言詞辯論終結前亦未對供述證據部分聲明異議。本院審酌前開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，就非供述證據部分亦查無依法應排除其證據能力之情形，復均經本院依法踐行調查證據程序，是後述所引用證據，均具有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外，乃藉由當事人「同意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備適當性之要件，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤回同意或再行爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性、確實性與迅速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院110年度台上字第3117號判決意旨參照）。本案辯護人固於本院審理時另稱：證人曾春福、潘俊仁經原審傳拘不到，如無法接受被告詰問，其等陳述不可作為認定被告犯罪之依據云云。惟此部分證人證述，業經辯護人同意有證據能力，已如上述，依前開說明，自無許辯護人任意撤回而更行爭執。況被告、辯護人經本院曉諭，並無聲請傳喚前開證人到庭接受對質詰問（本院卷第259頁），亦應認係捨棄不行使對質詰問權。是以辯護人以前詞主張證人曾春福、潘俊仁所述不得採為證據部分，並非有據。
貳、實體部分：
一、事實認定
㈠、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱其與潘俊仁、張家萌、曾春福間均有債務糾紛，其等才指述伊販毒云云。其辯護人則辯護稱：證人曾春福、潘俊仁未曾接受對質詰問，證述是否可採，尚堪質疑；證人張家萌於原審曾證稱施用被告所賣之毒品後沒有感覺等語，原審未採納此一有利被告之證據，有違無罪推定原則。又潘俊仁、張家萌之證述，均係為邀減刑寬典所為陳述，不得僅憑其等證述做為認定被告犯罪之唯一證據云云。
㈡、上開事實欄一、二部分，業據證人張家萌於偵查及原審審理時證稱：我有於事實欄一、二所示時間，以2,500元向蔡忠清購買海洛因1包，而事實二該次交易是先與蔡忠清連繫後，由曾春福交付海洛因，並交付現金予曾春福；我都是先打電話跟蔡忠清聯繫購毒，第二次是我打電話，蔡忠清說他叫人拿給我，曾春福把毒品拿給我，我把錢交給曾春福等語綦詳（臺灣新北地方檢察署〔下稱新北檢〕112年度偵字第71990卷〔下稱偵71990卷〕第68頁正反面、原審卷一第306至309頁）。且就事實欄二之部分，亦核與證人即同案被告曾春福於偵查中證稱：我暫住在蔡忠清家，張家萌先聯絡蔡忠清，蔡忠清請我拿東西下樓給他等情相合（偵71990卷第63頁反面）。前開二次交易均係由證人張家萌前往被告前開住處完成交易部分，亦有監視器影像翻拍照片在卷可佐（偵71990卷第16至17頁）。被告於偵查中就此二次販賣毒品犯行，復坦認不諱，且供稱係販賣約0.6至0.7公克之海洛因予張家萌（新北檢112年度偵字第71932號卷〔下稱偵71932卷〕第96頁）。互核前開證據資料，足認被告確有此部分販賣第一級毒品海洛犯行，已甚明確。且就販賣數量部分，依被告所述及罪疑惟輕原則，爰認定其所販賣之數量為0.6公克。
㈢、上開事實欄三至十部分，業據證人潘俊仁於警詢、偵查中證稱：我有於事實欄三至十所示時間，以1,000元之價格購買海洛因1包（約0.1公克）；我都是跟蔡忠清聯絡購買毒品，到蔡忠清住處時，都是蔡忠清親自拿毒品給我，只有一次是曾春福拿給我，那次是112年5月31日（即事實欄十），蔡忠清去金門，他請曾春福拿毒品給我，事後我將錢交給蔡忠清等語明確（偵71990卷第70頁反面、第207至210頁）。就事實欄十之部分，並核與證人曾春福於警詢、偵查中亦證稱：我是受蔡忠清電話交代，將東西交付給潘俊仁；我交海洛因給潘俊仁，當下潘俊仁沒有給我錢等語一致（偵71990卷第7、63頁反面）。就事實欄四到十所示交易係由證人潘俊仁前往被告前開住處碰面完成交易部分，亦有監視器影像翻拍照片在卷可佐（偵71990卷第227至229、232頁正反面、236至2
39、242頁下反面）。被告於偵查中就事實欄三至九所示販賣毒品犯行，復坦認不諱（偵71932卷第97至99頁），且供稱係販賣約0.3至0.4公克之海洛因予潘俊仁；其於原審雖就販賣一節有所爭執，然對於有於實欄三至九所示時間與潘俊仁碰面部分，仍供認在卷（原審卷第138至139、142頁）。
互核此部分證據資料，亦足認被告確有此部分販賣第一級毒品海洛犯行，就其販賣數量部分，依罪疑惟輕原則，爰以證人潘俊仁所述之0.1公克為據，認定其所販賣之數量為0.1公克。
㈣、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。準此，被告既甘冒被查緝法辦之風險，將取得不易之毒品交付於他人，若謂被告售出毒品無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出該等勞費而賠本出售之必要，是被告所為，係為賺取價差獲利而從事販毒行為，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。
㈤、被告及辯護人固以前開情詞為辯，惟查：
1.被告前開各次販賣毒品犯行，除有購毒者潘俊仁、張家萌之指述外，並各有證人即共同被告曾春福之證述、監視器影像翻拍照片及被告於偵查中之自白可憑，洵非屬購毒者單一指證之情形，先予敘明。
2.被告於偵查中就事實欄一至九所示犯行，均坦認在卷，除具體陳明所販售毒品之數量及金額，復供稱：我跟張家萌是LINE聯絡，他到我家買毒品前會先跟我聯絡，有時會先過來，到了才打給我；事實欄二部分是曾春福拿毒品下樓給張家萌，張家萌交錢給曾春福，曾春福再轉交給我；潘俊仁到我家，有時是我或曾春福把毒品交給他，毒品都是我出的；112年7月之後，我跟潘俊仁比較熟，都是我自己跟他交易等語（偵71932卷第96至99頁），而詳細說明其與潘俊仁、張家萌交易過程及曾春福參與情形，並核與前開事證相符，倘非確有此等交易過程，被告如何能為前開詳盡之陳述。另被告於原審主張自白非出於任意性部分，亦與原審勘驗結果有違（原審卷第366頁），無足採信。是其此部任意性自白，核與客觀事實相符，自堪採信。反觀被告事後更異其詞，於原審先辯稱其未與張家萌見面，與潘俊仁見面僅是聊天吃東西；張家萌有跟其借錢但已親自還錢，潘俊仁跟其借錢吃飯，目前有快一萬元沒有還云云（原審卷第139頁），後改稱其有與張家萌、潘俊仁見到面，其介紹工作給他們，會天吃東西，也會借錢云云（原審卷第372頁），於本院又稱與曾春福、潘俊仁、張家萌都有幾仟元債務糾紛云云（本院卷第265頁），已可見其辯解反覆。況證人潘俊仁於事實欄四、五、六所示時間，前往被告住處至離去，僅各經歷9分鐘餘、4分鐘餘、23分鐘餘，有前揭監視器錄影畫面翻拍照片附卷為憑（偵71990卷第232頁正反面、236、237頁反面至238頁），時間甚為短暫，顯無如被告前開所辯之聊天、吃東西或介紹工作之情事，益見其辯解與事實不符，無足採憑。
3.被告雖否認有參與事實欄十所示犯行，惟此部分有證人曾春福、潘俊仁之證述可憑。且細繹前開證人證述，其等均一致指稱係由潘俊仁先聯繫被告，因被告不在住處，才指示曾春福出面交付毒品，但沒拿到1,000元，係由潘俊仁事後交款予被告等過程可以補強，並無任何齟齬之處。而被告曾春福於偵查及原審審理期間，均坦認販賣毒品犯行，並無推諉之情，實亦無設詞誣陷被告之必要。況被告自陳於112年7月前確有提供毒品，透過曾春福交易之情（偵71932卷第99頁），更徵前開證人所證可信。從而被告空言否認此部分犯行，實無可採。
4.至證人張家萌雖於原審證稱如於事實欄一所示該次購得毒品效果不佳，伊覺得拿到的是葡萄糖，不是毒品等語（原審卷一第310頁），惟其隨即亦解釋稱：112年8月2日是最後一次跟被告買毒品，我覺得拿的東西好像是葡萄糖，完全沒有信心了，所以就沒再過去拿，但112年7月4日購買那次，施用還是有感覺等語（原審卷第314至315頁），參以證人張家萌於事實欄二所示之112年7月4日購買海洛因後，仍於同年8月2日前往被告住處，欲向被告購買海洛因等情，業經證人張家萌證述在卷（原審卷第314頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片在卷為憑（偵71932卷第35頁反面至第36頁），則倘證人張家萌於112年7月4日向被告購得海洛因並施用後，毫無毒品所致欣快反應而認交易不實，又豈會嗣後再次前往被告住處購毒？是認被告於112年7月4日販賣交付予證人張家萌施用者，仍係毒品海洛因。辯護人主張此次販賣內容並非海洛因等情，難認有據。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一毒品前而持有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共同被告曾春福就上開事實欄二、十所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所犯前開販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
查被告本案販賣第一級毒品之行為固值非難，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重，而被告本案販賣毒品對象合計僅有2人，各次販賣第一級毒品之金額為2,500元或1,000元，足見各次毒品交易之金額非高。又被告所為本案各次販賣毒品之時間尚屬集中，應僅屬施用毒品之同儕間互通有無之情形，與長期對外大量販賣毒品之情形尚有差異。是以本案情節而言，縱科以所犯罪名之最低度刑，尚嫌過重，容有法重情輕之情形，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
2.另按立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號主文第1、2項意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年，然考量被告於本案係販毒予特定友人，並非向不特定人兜售，及斟酌其販賣毒品之次數、時地密接性、各次價量等節，足認被告之犯罪情節尚屬輕微，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有法重情輕而罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並遞減之。
三、撤銷改判及量刑、沒收之說明（事實欄十部分）
㈠、關於事實十部分，被告與潘俊仁聯繫後，指示曾春福出面交易交付第一級毒品海洛因予潘俊仁，之後再自潘俊仁處取得價金而完成交易之事實，應論以販賣第一級毒品罪，原審未予詳察，遽為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官以證人曾春福、潘俊仁之指證，及被告於偵查中不利於己之陳述為據，認被告應構成販賣第一級毒品罪嫌為由，上訴主張原判決諭知無罪不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有持有、施用毒品之前案紀錄，有法院前案紀錄表可查，顯知毒品危害，仍以販賣方式增加海洛因在社會流通之危險性，殊非可取；販後否認犯行，態度非佳，惟念其販賣價量非鉅，行為之惡性與情節均尚未達嚴重之程度，兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第267頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
㈢、被告就此部分販賣第一級毒品所取得之價金1,000元，為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
四、駁回上訴之理由（事實欄一至九部分）關於事實欄一至九部分，原審經審理後，認被告犯販賣第一級毒品罪之事證明確，並於原判決說明認定被告成立犯罪及所辯不足採信之理由，復載敘①審酌被告於本案前已因施用、持有毒品經論罪科刑之前案紀錄，可知海洛因對人體具有危害性，為我國法律所嚴格禁止販賣或施用，卻仍販賣海洛因予他人，所為造成毒品危害之擴散，實有不該；且於原審審理時改口否認犯罪，難認其犯罪後知所悔悟；惟念及各次販賣之毒品數量或價格均非鉅額，兼衡其於本案前並無販賣毒品而經論罪科刑之前案紀錄，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，分別量處有期徒刑7年10月（2罪）、7年8月（7罪）；②被告如事實欄一至九各次販賣第一級毒品之所得等旨2,500元（2次）、1,000元（7次），均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵；③扣案毒品經被告陳明供己施用，並無事證可認與本案相關，無須宣告沒收或追徵，應由檢察官另為適法之處理等旨。經核原審所為認定及論述，俱與卷內事證相符，亦與經驗、論理法則無違，且係以行為人之責任為基礎，擇要就刑法第57條所列量刑事項予以審酌，所處刑度未逾越法定刑，復無偏執一端致明顯過重失出等違法或不當之情，認事用法及量刑、沒收之認定均無不當。被告猶執前詞上訴否認犯罪，惟所執辯解業經原審與本院一一指駁如前，並無可採。是其上訴為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑：審酌被告就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，其犯罪行為、侵害法益性質相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官歐蕙甄提起上訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 115 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。