臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5505號上 訴 人即 被 告 唐翔公設辯護人 嚴孟君上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴緝字第1號，中華民國114年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件檢察官未上訴，被告唐翔於本院明示本案僅就非法持有槍枝罪量刑部分上訴，另就原審判決恐嚇危害安全罪部分（拘役40日）撤回上訴（見本院卷第58頁），故本院僅就原審判決非法持有槍枝罪量刑部分審理，並以原審認定之犯罪事實、論罪及沒收為基礎，先予敘明。
貳、科刑
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。
修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：
「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。至同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁判時法，先予敘明。
二、被告前因①犯重傷害等案件，經本院以99年度上訴字第2775號判決有期徒刑3年4月確定；②犯偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以100年度湖簡字第223號判決判處有期徒刑4月確定；③犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第217號判決判處有期徒刑2月確定；④犯贓物、偽造文書案件，經同法院以100年度訴緝字第8號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；上開所示之各罪刑，嗣經同法院以100年度聲字第1807號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，再於103年7月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年6月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。被告本件非法持有槍彈之時間，橫跨至上揭案件有期徒刑執行完畢後，故應認係在有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案持有槍枝、子彈、恐嚇等有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。惟審酌被告所犯前案為侵害個人法益之重傷害犯罪，本案為持有槍枝、子彈之危害公眾安全之社會法益犯罪，罪質稍有不同，尚乏證據足認其有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。
三、另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號刑事判決意旨可參。本件被告持有槍枝、子彈之時間超過1年，且不僅單純持有，尚有攜帶並在馬路上對空鳴槍之行為，對他人生命、身體安全之威脅實屬明顯，難認其有何情堪憫恕之情形。又我國持有槍枝即已構成重罪，此為被告所明知，竟仍持槍並使用，恫嚇他人，客觀上並無足以引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
參、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告明知非法持有具殺傷力之非制式槍枝及子彈為我國政府嚴格查禁之犯罪行為，竟無視法律，向真實身分不詳之成年人購得本案改造手槍、子彈而持有之，並攜帶出門於上開時、地對空鳴槍恐嚇他人，對社會治安及他人有重大危害，惡性非輕；惟念及被告犯後坦承犯行，更於原審審理中與被害人黃嘉甫達成調解，且已履行賠償完畢，尚有悔意，兼衡被告之前科素行非佳，業如前述，並自陳高中畢業之教育程度、現職經營餐廳、需扶養5名未成年子女（見原審訴緝卷第91頁、第106頁、第127頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準為1千元折算1日。堪認妥適。
二、被告上訴意旨以：被告自始坦承犯行，犯後態度良好，被告雖有持本案手槍恐嚇行為，但未特意朝人發射，實際上亦未造成被害人受有身體上傷害，主觀惡性尚非重大，犯罪情節尚非嚴重。被告經警查獲後，自願帶警方前往藏槍處取出本案槍彈，並於偵查中有供出綽號MASA之人，雖不知此人真實姓名亦未查獲槍枝來源，然被告均已就所知詳細陳述，其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪經原審量處徒刑3年2月，相較於本案之犯罪動機、整體犯罪情狀，不可謂之不重。請考量被告始終坦承犯行，且主動帶警方扣得本案槍枝之犯後態度，高中肄業智識程度，尚須扶養五名未成年子女，請依刑法第59條酌減其刑，撤銷原判決從輕量刑等語。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，而本罪修法前之最低本刑為有期徒刑3年，原審量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，並無違反比例、平等原則，而有過苛之情形。又本件並不合適用刑法第59條酌減其刑其情可憫之情形，業如上述。被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第67頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄：原審論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第 1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。