臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5531號上 訴 人即 被 告 嚴書凱選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上 訴 人即 被 告 王博玄選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第464號，中華民國114年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第35972號、113年度偵字第41754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於刑之部分均撤銷。
二、前項撤銷部分：㈠嚴書凱處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，
並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及完成法治教育參場次。㈡王博玄處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，
並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及完成法治教育參場次。
理 由
一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本件檢察官並未提起上訴，上訴人即被告嚴書凱、上訴人即被告王博玄於本院準備程序及審理時均陳述：僅針對量刑上訴等語（見本院卷第106頁至第107頁、第212頁至第213頁），業均已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍。
二、上訴意旨被告嚴書凱上訴意旨略以：被告自偵查、原審及本院均坦承犯行，且已將上游「天下」的微信帳號名稱、帳號交出，足以特定上游身分，做筆錄時已經提供警方，請審酌是否符合毒品條例第17條第1 項規定予以減刑，被告之前並無犯罪前科，係因家境貧寒之經濟壓力所迫而為販賣毒品行為，而販賣之數量僅2公克，犯罪所得僅有新臺幣（下同）1,900元，並希望能再依刑法第59條減刑，並給予緩刑等語。被告王博玄上訴意旨略以：被告自警詢、偵訊、原審及本院均坦承犯行，且已將上游的微信帳號名稱、帳號交出，足以特定上游身分，做筆錄時已經提供警方，就被告所知範圍符合毒品條例第17條第1 項，如果鈞院認為因尚未查獲不構成，也審酌被告自小係在艱困環境中成長，在就讀高中期間即必須兼職上班賺取學費及生活費，母親後來因病無法工作，被告更需扛起家中經濟負擔，此次販賣的數量僅有2公克，僅收取1,900元，請再依刑法第59條予以減刑，並給予緩刑等語。
三、刑之減輕事由審酌事項㈠⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂（最高法院
111年度台上字第1876號刑事判決意旨可資參照）。被告嚴書凱、王博玄分別就原判決事實欄一、二所示販賣愷他命與證人黃韋竣之犯行部分，於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，是被告嚴書凱、王博玄上開販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此於毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，並使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，且查得該毒品來源者之犯罪，始足當之。查，被告嚴書凱、王博玄雖均指證毒品均係來自於「天下」，然被告嚴書凱、王博玄並未提供「天下」之真實姓名年籍資料，復未提供足資辨識之毒品上游「天下」之資訊，亦未提供相關事證供續行追查，致檢警未能查獲「天下」等情，有新北市政府警察局新店分局114年6月9日新北警店刑字第1144107083號函及臺灣臺北地方檢察署114年6月18日北檢力盈113偵35972字第1149062480號函（見原審卷第143、145頁）存卷可參，揆諸上開說明，尚難認已因被告嚴書凱、王博玄供出毒品來源而查獲正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形有別，而無該條減輕或免除其刑規定之適用。㈢刑法第59條之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。
⒉按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,
000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告嚴書凱、王博玄2人所為如原判決事實欄一、二所示分別販賣第三級毒品犯行，固值非難，惟衡酌被告嚴書凱、王博玄2人被查獲持有之第三級毒品數量雖非微，然本件販賣第三級毒品之對象分別僅有1人，交易次數各僅為1次，交易之毒品價格均各僅為1,900元，交易金額及數量皆非鉅大，所圖利益甚微，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯有分別，本院認縱對被告嚴書凱、王博玄2人上開犯罪處以依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之法定最低度刑度，相較被告嚴書凱、王博玄2人各該次犯行之犯罪情節及其惡性，猶嫌過重，有所犯情輕法重之情。揆諸上揭說明，被告嚴書凱、王博玄2人上開如原判決事實欄一、二所示販賣第三級毒品罪之犯罪情狀尚有堪資憫恕之處，爰就被告嚴書凱、王博玄2人如原判決事實欄一、二所示販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理結果，以被告嚴書凱、王博玄2人犯行事證明確，予
以論罪科刑，固非無見，然被告嚴書凱、王博玄2人此部分犯行，均應再依刑法第59條酌減其刑，業經說明如前，原判決未予適用減刑，所為量刑難認允洽，自應由本院將原判決關於被告嚴書凱、王博玄2人之量刑予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告嚴書凱、王博玄不
思以正當方式獲取所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，且對社會治安造成嚴重威脅，竟無視政府杜絕毒品的禁令，分別與「天下」共同販賣第三級毒品愷他命，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，顯見其等法治觀念嚴重偏差，所為自均應予嚴懲；惟考量就本案販賣第三級毒品愷他命與證人黃韋竣部分，被告嚴書凱、王博玄自警詢時起即坦承犯行，並斟酌同為販賣第三級毒品愷他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤之別，本案依自被告嚴書凱、王博玄處所扣得之愷他命數量非微，然尚非大、中盤毒梟，且被查獲販賣之次數只有一次，再審酌被告嚴書凱、王博玄於原判決事實欄一、二所示犯行中各自負責之分工角色，暨被告嚴書凱於本院審理中自陳高中畢業之智識程度，未婚，目前從事營造工作，月薪約4 萬元，家裡有弟弟、妹妹、母親，母親沒有工作，家裡主要經濟來源是靠我的工作收入，妹妹在上大學之工作情形、家庭生活經濟狀況；被告王博玄於本院審理中自陳高職畢業之智識程度，未婚，目前從事機電工程工作，月薪約4至5萬元，家裡有兩個舅舅，主要經濟來源是靠我與其中一位舅舅的工作收入，有一位舅舅重病之工作情形、家庭生活經濟狀況（見本院卷第227頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈢緩刑宣告及其條件⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑。
⒉查被告嚴書凱、王博玄2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，有被告嚴書凱、王博玄2人法院前案紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第59至60頁、第61頁），被告嚴書凱、王博玄2人行為時年紀尚輕，思慮不周，致犯本案，然均坦承原判決事實欄一、二所示犯行，審諸其等目前分別從事營造工作、機電工程工作，生活已回歸正軌，本院認其等歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認對被告嚴書凱、王博玄2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑期間分別如主文第2項所示。又為促使被告嚴書凱、王博玄2人有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告嚴書凱、王博玄2人均應於本判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及參加法治教育3場次，以啟自新，並觀後效，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。若被告嚴書凱、王博玄2人不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，執行前開所宣告之刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。