臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5557號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃經哲選任辯護人 凃冠宇律師
陳孟秀律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第82號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第39273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃經哲犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。
緩刑參年，並應於本案判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。
事 實
一、黃經哲於民國113年6月10日晚上11時14分許，經由社群軟體INSTAGRAM（下稱INSTAGRAM），以暱稱「0_0000」（下稱本案帳號）之帳號結識代號AE000-Z000000000號之人（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其知悉A女為未滿12歲之兒童，仍基於引誘使兒童自行拍攝性影像之犯意，於同年月12日晚上8時許，以其手機連線至網際網路，以INSTAGRAM傳送「還想看你」、「啊可以漏一點嗎」、「露一點啦」、「那還不露一點」、「那不給我看了喔」及「那我看啊」等訊息予A女，勸誘A女自行拍攝性影像供其觀覽，A女遂以手機自行拍攝裸露胸部之性影像1張，並透過INSTAGRAM傳送予黃經哲觀看，以此方式引誘使兒童自行拍攝性影像。
二、案經A女訴由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。次按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦訂有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，本判決書中關於被害兒童A女之姓名及其他足資識別身分之資訊，均不得揭露，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示同意具有證據能力（本院卷第54-55頁），或於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均自白不諱（原審卷第49-54、125-133頁、本院卷第51-58、106-111頁)，且於偵查中亦供稱：伊有使用本案帳號與告訴人交談，伊有要求告訴人傳送裸露照片，告訴人就傳送裸露其胸部的照片給伊，伊有看到告訴人IG版面，覺得她年紀有點小，伊知道告訴人是國小等語（偵卷第7-10、49-50頁），核與證人即告訴人A女於偵查中證述相符（偵卷第17-32、69-70頁），且有Instgram調閱資料、Instgram暱稱「0-0000」個人頁面及對話紀錄截圖、門號0000000000號用戶資料查詢結果、上網歷程查詢結果在卷可稽（偵卷第33-40、55-61頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於113年8月7日修正
公布，並自113年8月9日生效施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）3,000,000元以下罰金」，修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000,000元以下罰金」，其修正後增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與本件論罪科刑無涉，不生新舊法比較問題，逕行適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之
引誘使兒童自行拍攝性影像罪。本件告訴人A女為未滿12歲之兒童，起訴書指稱被告應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄業已載明告訴人A女之出生年月，而該2罪均為同條項所規範，尚無庸為變更起訴法條，爰由本院逕予適用其該當之法條處斷，併此敘明。
㈢上訴意旨雖提及同條例第36條第3項及第4項、第38條第1項等
罪名，惟觀諸上訴理由之論述，檢察官僅係認為原審以被告之犯罪手段未達強暴、脅迫、利誘、欺詐之程度，且未將告訴人之性影像大量製造、上傳網路流通、與人交換或販賣等為由，對被告適用刑法第59條規定而減輕其刑，然此等用以與被告本案犯行相互比較之犯罪情節、手法，已有同條例第36條第3項及第4項、第38條第1項等規定之適用，原審逕以被告未犯較重之罪，而依刑法第59條規定酌減被告刑度，有所不當，公訴檢察官所為陳述亦同此旨（本院卷第110頁），並非認為被告本件所為，亦涉犯同條例第36條第3項及第4項、第38條第1項等罪嫌。況且，卷內並無積極證據足認被告有以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使A女被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製其性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，亦無從證明被告有散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞A女之性影像之行為，自無從率以該等罪名對被告相繩，併此敘明。㈣按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但
各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有明文。然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，已將被害人年齡明列為犯罪構成要件，自屬該條項規定但書所規定之情形，即無再論以該條項前段規定並加重其刑之餘地。㈤刑之減輕事由：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童自行拍攝性影像罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑即足生懲儆之效，並可達到防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告於行為時正在就讀大學（本院卷第107頁），其年紀尚
輕，思慮未盡周全，自我控制能力亦較不足，其與A女係透過社群軟體INSTAGRAM認識，於聊天過程中引誘A女自行拍攝性影像，其手段尚屬平和，且告訴人A女所傳送裸露胸部之性影像僅有1幀，而被告本件所為亦與長期反覆要求、引誘少年大量製造或自行拍攝性影像後上傳網路流通，供不特定人觀覽，或持之與人交換或販賣等情形有別。再者，考量被告於原審審理時即坦承犯罪、深知己過，並表達對告訴人之歉意，且被告有意願與告訴人進行和解、調解，然因告訴人無意願而未能達成（原審卷第131-132頁、本院卷第47頁），堪認被告已有盡力彌補過錯之誠意。從而，本院考量被告犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，縱處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定最低度刑，猶屬過重，確屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告犯引誘使少年自行拍攝猥褻電子訊號罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈告訴人A女於案發時為未滿12歲之兒童，原審誤認告訴人係12
歲以上、未滿18歲之少年，此部分事實認定，已有違誤。⒉兒童及少年性剝削防制條例第2條、第36條規定先後於112年2
月17日、113年8月9日修正生效，其中112年2月17日修正生效前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」112年2月17日修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。又112年2月17日修正生效前同條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」而現行兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款係規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」本案應逕行適用現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定處斷，已如前述，則法院諭知之
主文自應依現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項為憑。原審判決於理由欄既已敘明本案毋庸為新舊法比較，逕行適用修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，卻於判決主文記載：「黃經哲犯引誘使少年自行拍攝猥褻電子訊號罪」，而使用修法前之用語，顯與理由之記載有所矛盾，此部分亦有違誤。
⒊檢察官上訴意旨雖認原審對被告適用刑法第59條酌減其刑，
係考量其犯罪手段、犯罪所生之危險或損害，惟此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；且原審以被告之犯罪手段未達強暴、脅迫、利誘、欺詐之程度，且未將告訴人之性影像大量製造、上傳網路流通、與人交換或販賣等為適用刑法第59條規定之理由，然此等較為嚴重之犯罪手法，已有同條例第36條第3項及第4項、第38條第1項等規定之適用，而該等犯罪之法定刑已較被告所犯同條例第36條第2項之罪為重，原審以被告未犯較重之罪，而認其犯較輕之罪在客觀上顯然足以引起一般人之同情，是否恰當，顯非無疑。併考量被告並未獲得告訴人及其法定代理人諒解，參酌被告、告訴人之年齡、學經歷、心智狀況，暨被告之惡性、犯罪情節，不應依刑法第59條酌減其刑等語。惟本案被告犯罪情狀合於刑法第59條之情形，業如前述，而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，檢察官主張被告之犯罪手段、對被害人所施以侵害之程度較輕微，僅可作為法定刑內從輕量刑之審酌因子，不得據為刑法59條酌量減輕之理由等語，顯有誤會。
⒋綜上，檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條規定酌減其刑不
當，被告上訴主張原審量刑猶嫌過重，且諭知緩刑期間與所命負擔未合於比例原則，請求再予酌減其刑，雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，已屬無可維持，自應由本院撤銷原審判決，另為適法之判決。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女為未滿12歲之兒
童，心智及判斷能力未臻成熟，竟為滿足一己私慾，引誘使A女自行拍攝性影像供其觀覽，對於A女之身心健康及人格發展造成負面影響，所為應予非難；惟審酌被告犯後坦承犯罪，且於原審及本院審理時均表示有與告訴人試行和解、調解、賠償其損失之意願，堪認其尚具悔意，然因A女之法定代理人拒絕致未能成立；併考量被告案發當時為大學生，年紀尚輕，前無任何經法院論罪科刑之犯罪前科，有法院前案紀錄表可佐（本院卷第33頁），素行良好，兼衡以被告於本院審理時自承大學畢業之智識程度、現在準備考保險業務員、未婚、家中尚有中度身心障礙的父親，姐姐目前在韓國上班等家庭經濟狀況，暨被告本件之犯罪手段尚稱平和、引誘A女拍攝性影像數量僅1幀，以及其動機、目的、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、緩刑之說明：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
㈡查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述
。審酌被告年僅23歲，一時思慮未周，致罹刑典，犯後坦承犯行，反省己錯，已見悔意，對於社會規範之認知並無重大偏離，堪信經此偵、審程序，當能知所警惕，信無再犯之虞；併審酌刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，而緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其反省並謹慎行動，況若對其施以長期自由刑，對其家庭、生涯有重大影響，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會。本院綜核各情，因認被告所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑3年。又考量被告因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行，為導正其偏差行為，促使被告日後戒慎其行，令其從中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付8萬元。
五、沒收部分：㈠第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
㈡本案性影像係A女以手機自行拍攝後傳送至INSTAGRAM供被告
觀覽，而依被告之供詞（原審卷第129-130頁、偵卷第9頁），其並未將本案性影像之電磁紀錄下載至電腦或手機內，且其亦已將與A女間之對話紀錄予以刪除，故無證據顯示被告現仍持有任何附著本案性影像電磁紀錄之物，爰不予宣告沒收。另A女用以拍攝自己性影像之手機，雖為拍攝本案性影像之設備，然因該手機屬於A女所有，故依上開規定，亦不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳秉林、劉繡慈提起公訴，檢察官邱偉傑提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子翔中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。