臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5562號上 訴 人即 被 告 許博欽指定辯護人 蔡承翰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第694號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第10839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告許博欽提起第二審上訴，上訴理由狀載明
：被告姊姊一人帶4個小孩壓力重大，被告可幫忙減輕其負擔，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第17、21頁），其於本院明示：針對原判決之量刑上訴等語（見本院卷第63頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、本案適用刑法第25條第2項減刑之規定㈠刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為
未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未
遂犯（想像競合犯販賣第四級毒品未遂罪），爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、本案販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
㈡經查：被告於警詢、偵查及原審、本院坦承販賣第二級毒品
犯行（見114年度偵字第10839號卷【下稱偵卷】第14至15、79至80頁，原審卷第45、75頁，本院卷第66頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查及歷次審判中均自白」構成要件，其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告於警詢時供稱本案查扣之FM
2、史蒂諾斯來源是在新北市鶯歌區養心的診所。都是我自己平時睡眠障礙服用，我平均1個月前往診所自費開立，藥費新臺幣100元，1次拿28天份的FM2跟史蒂諾斯等語（見偵卷第15頁），足認被告係經由合法執業之醫師診斷後開立本案第三級、第四級毒品卻意圖營利而販賣未遂，其所供述之毒品來源並非非法販賣毒品之正犯或共犯，是被告自不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。
五、本案不適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，
始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
㈡辯護人為被告辯稱：原審判決未慮及被告家中需其幫忙，其
犯案係因缺錢，被告之姊單親扶養4名子、女，均高度仰賴被告之協助。被告係為減輕其姊負擔，始將多餘之安眠藥上網兜售，顯見被告並非十惡不赦之徒。被告領有輕度身心障礙之證明，本身謀生已屬不易，仍以其姊一家5口之生活為念，且其父亦領有身障證明，亟待被告扶養，被告所為非無可憐憫之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。經查，被告罹有輕度身心障礙，有其所提中華民國身心障礙證明可憑（見本院卷第75頁），然被告正值青壯，非無謀求正職之謀生能力，其竟因缺錢而萌生販賣毒品營利之意，顯不足取。且被告為本案販賣第三級、第四級毒品犯行，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，依被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形，且販賣毒品部分，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並無科以最低刑度仍嫌過重之情輕法重之憾。是以，被告所犯本案之罪，不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。被告及辯護人主張適用刑法第59條規定，難予採酌。
六、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：被告認罪，請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈被告所為不符刑法第59條酌減其刑之規定，已如上述。被告上訴請求依該條規定減刑，並無足採。
⒉量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒊被告所犯本案販賣第三、四級毒品未遂罪，原判決適用刑
法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並說明不適用刑法第59條規定之理由。且以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟不思循正途賺取財物，以犯罪事實欄所示方式販賣第三、四級毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚屬非劣，且毒品尚未流入市面之危害程度，兼衡本案被告販賣毒品之數量、犯案之動機、被告於原審所自述之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況、公訴人、被告、辯護人就量刑所表示之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，已屬上開罪責之低度宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情狀。
⒋原判決業已依法遞減輕其刑，並詳予審酌刑法第57條各款
及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍不得指摘本案量刑有何不當或違法。被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。