臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5585號上 訴 人即 被 告 林瑞峰選任辯護人 鄭智陽律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第103號，中華民國114年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第18908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告林瑞峰（下稱被告）提起第二審上訴，於本院明示僅就原審判決之刑上訴（並就犯罪事實、罪名、罪數及沒收均撤回上訴，本院卷第94、101頁），是本院僅就原審判決相關連之減刑及量刑妥適與否進行審理，其餘均非本院審理範圍。
二、被告上訴（含辯護，下同）意旨略以：㈠被告於偵查及原審均有自白，其適用法律之主張或辯解，係法院就認定事實之法律評價或辯護權行使問題，不影響其為自白，亦不能以其防禦權行使與法院認定事實歧異或相反，即予負面評價，且被告之辯護依賴權亦為憲法所保障，以維護公平審判；原審雖於形式上認定被告偵審自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，但以其法律上爭執認其有「僥倖心態」、「影響訴訟經濟」，而以減刑後為不利之量刑標準，實與未經自白減刑者（法定刑7年以上有期徒刑）相差無幾，與罪刑相當原則有悖；況原審引用最高法院109年度台上字第4702號判決之基礎事實，係該案被告否認販賣毒品、一方面又無可奈何承認犯罪，而非出於真摯反省，與本件被告偵審始終坦承製造毒品之情形有別，被告更鉅細靡遺供陳經過，原審逕引用上開見解作為不利量刑依據，顯有違誤；至於辯護人對被告所涉犯行之法律上辯解，屬於訴訟上辯護權合法行使，不能以此指摘被告存有「僥倖心態」、「影響訴訟經濟」，反而從重量刑，亦可見原審減刑幅度顯然過少；㈡再原審就同案被告黃榮輝（下逕稱姓名）無從適用毒品危害防制條例第17條第2項，僅處有期徒刑4年2月，被告符合上開減刑規定，卻處有期徒刑6年，亦有違誤，且不符比例原則；被告並非以製造或販賣毒品維生，並有正當職業（提出若干資料），其於本案犯罪情節非重，且深知悔悟，請依刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑；依據上情，並請衡酌被告先前雖有相似案件經法院判處有期徒刑案件確定，但已經是民國107年間所犯之事，歷時久遠，以此加重恐有違罪責原則，被告上訴亦未再爭執「製造」或「意圖販賣而持有」，此部分量刑基礎與原審不同，予以從輕量刑等語。
三、關於刑之減輕事由，本院之判斷：㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）。經查，原審依其確認之犯罪事實，認被告共同犯製造第三級毒品罪，並以被告偵查、原審自白（於本院僅科刑上訴），適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定（原判決理由欄二、㈡、1、⑴），並無不合。又原審雖於減刑事項說明中，一併引敘最高法院相關見解為據，並說明被告犯罪後之程序活動情形等理由，其旨無非係就整體量刑評價中，敘明其為後續量刑未再過度下修之部分緣由，並非未予減刑；縱以原審減刑後形成量刑框架內所為酌量之具體刑度，亦與罪刑相當原則無悖（並詳後述），並無上訴意旨所謂減刑幅度過少情形。是被告上訴關於前開減刑事項，為無理由（並詳後述）。
㈡另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項）。其適用雖非必定限於偵查機關移送或起訴於法院之情形，然仍需得以依據卷內事證，認定具備相當程度犯罪嫌疑者，始足當之。經查，被告於警詢、偵訊中均僅稱係網路購買毒品原料，「不知道」其真實身分等語，並未供出具體上游來源（偵卷第23、26、609-610頁），足見本案未因被告供述而查獲上游。又被告對此亦未具體爭執，則原審就此未予贅述，同無不合。是被告上訴及此，為無理由。
㈢本案不適用刑法第59條：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等），以為判斷，非謂僅憑被告坦承犯罪或個人自陳背景，即應一律酌減其刑。
2.經查，原審就此已說明：依卷內法院前案紀錄表之記載，被告前因製造第三級毒品案件，經原審法院以110年度訴字第491號判決處刑，並各經本院以111年度上訴字第858號、最高法院以111年度台上字第3921號判決均駁回上訴而確定，其未能記取教訓，又為本案製造第三級毒品犯行，實難認有何顯可憫恕之處，且被告所涉犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，認對其科以減刑後之最低度刑不至有情輕法重之情，故不再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（原判決理由欄二、㈡、1、⑵），核無不合或不當之處。
3.且查，依據原審確認之犯罪事實，被告係與黃榮輝基於共同製造第三級毒品之犯意聯絡，由被告指示其不知情之配偶游昕恬（另經檢察官為不起訴處分）承租桃園市○○區○○○街00號00樓房屋（下稱A房屋）、桃園市○○區○○○街000號00樓房屋（下稱B房屋）作為製造彩虹菸處所，並由被告於112年2月間某日起至112年3月30日為警查獲時止，在A房屋內使用如原判決附表一、二所示原料、器具及包材，製成毒品溶液、以菸草浸入吸收、烘乾或風乾，再交由黃榮輝在B房屋內捲菸而製成彩虹菸，裝入菸盒內並貼上包裝貼紙、封口，而完成盒裝之彩虹菸成品（原判決事實欄一）。從而，被告與他人共同犯罪，並利用不知情之配偶承租製造處所，行為時間也不算短，擔任主要核心支配人物；又本案經扣得之原料、器具及包材也有相當數量，扣案物經檢驗內有第三級毒品α–吡咯烷基苯異己酮成分者，包括原判決附表一編號22不明粉末1桶、編號23香菸3支、編號24菸草1桶、編號25菸草1袋、編號26菸草6袋、編號27菸草2袋、編號28內含菸草之透明收納盒1個、編號29彩虹菸成品2盒、編號30彩虹菸成品1箱，數量甚多（尚不計其他扣案犯罪所用之物件），亦足以顯示被告犯罪情節並非輕微，本案亦無被告出於何等不得已之因素而犯罪之事證；況被告經適用前開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，其法定刑下限已經降至有期徒刑3年6月，其犯罪相較法定刑最低度而言，亦無情輕法重之情形（已如前述），是其犯罪難認「顯可憫恕」以致「科以最低度刑仍嫌過重」，無從依刑法第59條減刑。
㈣本案不依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑：
1.按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；自憲法判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依憲法法庭判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第1、2段）。
2.是以，依據上述憲法法庭判決，係因販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，本屬極高度之刑罰，縱然依照刑法第59條減刑後，仍有相當高之刑罰後果（20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條第2項），因而於販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，可再減輕其刑，非謂所有販賣各級毒品之類型，甚或製造各級毒品之類型，均應比照辦理。再者，倘比較上開憲法判決之減刑方式，製造第三級毒品犯罪，最低法定刑為有期徒刑7年，縱然不論其他減刑條件，倘僅依刑法第59條減刑後，最低刑度為有期徒刑3年6月，與前揭販賣第一級毒品之法定刑或依刑法第59條減刑後之處斷刑，相差甚多，無本質上可相提並論性。況且，本案經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處斷刑下限已大幅降低至有期徒刑3年6月，並無再類推適用前開憲法法庭判決，以突破量刑框架下限之正當理由。此外，依據被告本案製造第三級毒品之情節不輕，亦無所謂依據刑法第59條減刑後，依據其具體犯罪狀，仍屬情節極為輕微而顯可憫恕，致罪責與處罰不相當之情形，無從類推上開憲法判決意旨再予酌減其刑。
四、量刑上訴駁回之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯共同製造第三級毒品罪，以行為人之責任為基礎，引敘最高法院109年度台上字第4702號判決意旨，說明被告辯護依賴權之正當行使界限等基礎，並納入被告犯後之具體程序活動考量（原判決理由欄二、㈡、1、⑴），且審酌被告以原判決事實欄一所載方式共同製造毒品彩虹菸，若此等毒品流入市面，將使施用毒品人次、頻率增加，嚴重危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，應予非難，並考量被告犯後坦承犯行及所為相關法律上主張，於本案犯行中之行為分擔，兼衡其素行、智識程度、所自陳之家庭生活狀況、動機、目的、手段、所生危害、被告於原審準備程序中所稱如本案彩虹菸成功販售預計可獲利潤等一切情狀，於適用前開減刑規定形成之處斷刑即有期徒刑3年6月至14年11月之範圍內，選擇量處相對較輕之有期徒刑6年等旨（原判決理由欄二、㈢），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，且未專以被告訴訟答辯情狀作為加重量刑之因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越量刑框架，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
㈡被告上訴意旨，雖主張原審以被告（與辯護人）法律上答辯而為從重量刑之因素，應屬違誤等語。然查，原審已說明引據之見解及具體衡酌事項，且有卷內事證可資覆按；其量處有期徒刑6年，顯然低於原始法定刑度下限（有期徒刑7年），亦低於減刑後之中度刑（量刑框架見上述），並無不合。又原審綜合被告犯罪情節之嚴重程度，一併評價被告相關主張影響訴訟經濟之情事及僥倖心態等語，無非係為表達其事項可得下修幅度有限，並非據以專為加重被告刑度；況原審既綜合納入各量刑事項，以及被告於原審對自己不利陳述，作為相關量刑審酌，亦足見原審並非不顧其他量刑因子，或逕以被告（與辯護人）於原審之（法律評價主張）訴訟表現，作為從重量刑之事由。是被告前開主張，為無理由。
㈢此外，原審已經說明審酌同案被告黃榮輝之量刑事由，包括
非難之基礎、其坦承階段之態度、行為分擔及其他事項，則黃榮輝於本案犯罪情節及分擔貢獻程度，本較被告為輕，原審依其職權適用刑法第59條，根據黃榮輝行為責任程度及後續下修所為之量刑，其與被告相關量刑基礎並不相同，更不能以被告與黃榮輝罪名相同、均適用（不同）減刑規定後，率認被告相較之下量刑過重。
㈣至於被告上訴意旨所稱本案情節、被告事後配合調查過程或
其他個人因素，或係原審量刑時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，仍難以再予減輕。是上訴意旨其餘所陳，仍無從動搖原審量刑結論，無從據為撤銷原判決科刑之事由。
五、綜上，被告就原審判決科刑上訴，為無理由，應予駁回。
六、原審關於第三人（不予）沒收漏判部分：㈠按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決（刑事訴訟法第455條之26第1項），其旨乃在參與人參與沒收程序，已經產生訴訟關係，因而法院應就參與人財產是否沒收為諭知，以明確其訴訟關係之終結及後續救濟。又按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決（刑事訴訟法第455條之27第1項前段），其旨係因沒收第三人之財產，屬附隨於被告違法行為存在之法律效果，須以被告違法行為存在為前提，但裁判對象不相同，然為避免二者判決結果兩歧，造成裁判上之矛盾，故為上開規定。然原審倘若認定不予沒收，但未於主文諭知其結果，而被告僅就量刑上訴，且無其他上訴不可分效力時，其違法行為已經由原審確認，此時並無產生裁判矛盾之虞，不因被告僅就刑之上訴，遂及於原審不予宣告沒收部分。於此情形，關於原審判決漏未諭知不予沒收部分，仍應由原審補充判決，始發生終結訴訟關係之效力。
㈡經查，原判決於當事人欄已經載明：本案之參與人鴻邑車業
國際有限公司、代表人王子豪及參與人葉治相，理由欄並說明：關於公訴意旨聲請擴大沒收標的即扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車（A車）、000-0000號自用小客車（B車），其所有人分別於事後異動為上開參與人，可能成為第三人沒收類型，並依職權裁定命彼等參與沒收程序，且詳敘不予沒收之理由（原判決理由欄三、㈥）。惟原判決主文欄僅就犯罪所得、犯罪物及違禁物宣告沒收或追徵（原判決主文第二項後段、第三項），未依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知上開參與人財產不予沒收之判決；是以該部分之訴訟關係尚未終結，依據前開說明，應由原審為補充判決，併予指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。