臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5591號上 訴 人即 被 告 吳○○指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第986號，中華民國114年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第34161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳○○係甲童（民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷）之繼父，其等與甲童之生母劉○○、甲童之同母異父哥哥（即吳○○親生子，下稱乙童）共同居住在桃園市○○區住處（地址詳卷，下稱本案住處），具有家庭暴力防治法第3條第2款及第6款之家庭成員關係。吳○○任職桃園市○○區某超商（地址詳卷，下稱本案超商）店員，自民國113年3月起，擔任甲童之主要照護及管教者，經常於上班時段攜帶甲童一同前往本案超商就近照顧，明知甲童年僅3歲，生理功能發育尚未完全，生活自理能力當需耐心教養，竟因甲童無法達成其要求，而心生不滿，接續基於傷害他人身體及妨害幼童發育之犯意，於113年3月至同年6月8日期間，在本案超商或本案住處內，多次以摑掌、拳毆或持抓背棍、「愛心小手」、棍棒等物之方式毆打甲童臉部及身體多處部位，致甲童身體外觀遍布大小不等新舊瘀傷，其中於113年4月14日晚間8時許，在本案超商內，持棍棒毆打甲童，致甲童受有腳部紅腫、條狀傷痕及鼻側流血等傷害，遭本案超商顧客於113年4月16日見甲童腳部條狀傷勢及鼻側流血而通報桃園市政府社會局，另有本案超商顧客於同年6月8日見甲童臉部及眼窩周邊瘀青再次通報桃園市政府社會局，且吳○○對於甲童所受傷勢均未帶其就醫，以此方式足以妨害甲童之身心健全發育。
二、吳○○另於同年6月26日晚間11時59分至翌（27）日凌晨0時1分許，在本案超商內，因甲童不禁便溺在褲子內，而心生不滿，明知其與甲童身材體型差距極大，若朝甲童身體任意部位毆擊、踢踹，可能造成甲童頭部、軀幹等重要器官嚴重受損而生死亡結果，仍只顧宣洩己之情緒，而基於縱使如此亦不違背其本意之不確定殺人故意及妨害幼童發育之犯意，先以右手抓住甲童頭髮將其拽倒在地，致甲童臉部、雙膝著地，於甲童未及起身之際以腳重踹跌趴在地之甲童全身9次、高舉雙手重拳毆擊甲童全身4次，見甲童自地板爬起側坐，更將甲童朝遠處踢踹，致甲童右臀著地重摔2次，甲童因而趴地無法自行起身，吳○○見狀，逕將甲童拉起，以機車搭載甲童返回本案住處，吳○○先將甲童帶上2樓告知劉○○甲童便溺之事，並在該處以抓背棍毆打甲童屁股10餘下後，始將甲童帶往1樓浴室清潔，復在浴室內徒手推甲童使其往後跌坐在地，待甲童起身後再徒手將其推倒，以此方式推倒甲童7至8次，致甲童頭部撞擊洗手台昏迷，因而受有硬腦膜下出血、疑似肝臟及脾臟損傷、左側眼眶骨折、右側鎖骨骨折、右側第6根肋骨後側骨折、全身多處新舊瘀傷等傷勢，以此方式妨害甲童之身心健全發育。嗣因吳○○見甲童失去意識，始告知劉○○，並於同日凌晨1時許將甲童送至國軍桃園總醫院，後轉診至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急救並進行開顱手術，始倖免於死，惟甲童因受有硬腦殼下出血、疑似肝臟及脾臟損傷、左側眼眶骨折、右側鎖骨骨折、全身多處新舊瘀傷等傷害，經評估因腦出血及腦波異常，目前癲癇藥控制中，有語言及認知發展遲緩之後遺症。
三、案經臺灣桃園市政府告訴及桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告吳○○雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審理時及上訴狀均未爭執證據能力（見原審卷第55、273至289頁；本院卷第39至47頁），檢察官及被告之指定辯護人於原審及本院審理時（見原審卷第55、273至289頁；本院卷第67至72、167至176頁），對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前並未為反對之表示，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告吳○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，其於原審固坦承事實欄一，及事實欄二除發生在本案住處所浴室內情形以外之客觀事實及行為，坦承構成妨害幼童發育及傷害犯行，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我承認因工作勞累、情緒失控，對甲童有傷害、妨害幼童發育行為，但113年6月27日凌晨我沒有在本案住處浴室打甲童，我是從本案超商返回本案住處後在客廳推他，推完之後叫他進去浴室洗澡，我進去浴室之後發現他倒在洗手台下面，應該是同在浴室的甲童哥哥乙童推的，洵無殺人未遂犯行等語。經查：
㈠被告與甲童、乙童及其等之母劉○○同住在本案住處，於113年
3月至6月間擔任甲童之主要照顧者，經常於上班時段帶甲童一同前往其所任職之本案超商，在此期間內多次以摑掌、拳毆或持抓背棍、「愛心小手」、棍棒等物之方式毆打甲童臉部、身體多處部位，致甲童身體外觀遍布大小不等新舊瘀傷，其中於同年4月14日晚間8時許，在本案超商內，持棍棒毆打甲童，致甲童受有腳部紅腫、條狀傷痕及鼻側流血等傷害，經本案超商之顧客目睹該傷勢而通報桃園市政府社會局，又本案超商顧客另於同年6月8日間見甲童臉部及眼窩周邊瘀青，再次通報桃園市政府社會局，此期間甲童僅有分別至牙醫、小兒科診所就診各1次之紀錄；另被告於113年6月26日晚間11時59分至27日凌晨0時1分期間，在本案超商內，以右手抓住甲童頭髮將其拽倒在地，致甲童臉部、雙膝著地，於甲童未及起身之際以腳重踹跌趴在地之甲童全身9次、高舉雙手重拳毆擊甲童全身4次，見甲童自地板爬起側坐，將甲童朝遠處踢踹，致甲童右臀著地重摔2次，甲童因而趴地無法自行起身，逕將甲童拉起，使甲童自行穿戴安全帽後以機車搭載返家，返回本案住處後，先將甲童帶上2樓告知劉○○甲童便溺之事，並在該處以抓背棍毆打甲童屁股10餘下後，將甲童帶往1樓浴室清潔，嗣甲童昏迷失去意識經送往國軍桃園總醫院，入院檢查及拍照其身體狀態呈現臉部眼部周圍、太陽穴多處瘀傷、右臉發紅、嘴唇沾附血跡、門牙缺損、身體胸部、背部、臀部多處瘀青、雙腳多處傷痕，經轉診至林口長庚醫院，診斷為硬腦殼下出血、疑似肝臟及脾臟損傷、左側眼眶骨折、右側鎖骨骨折、全身多處新舊瘀傷等傷害；經檢察官函詢甲童傷勢，林口長庚醫院函覆：「1.有關前揭診斷書記載之『新舊瘀傷』係指甲童各處瘀傷發生時間不同，其某些瘀傷呈紅色且有局部皮膚脫屑與組織液滲出，通常是1天內發生，某些瘀傷傷勢邊緣泛黃色，表示超過18至24小時，某些瘀傷呈褐色且逐漸褪色，表示自受傷後已經過了數天，甚至可能1週以上，上開不同時期的瘀傷即所謂『新舊瘀傷』，臨床上成因大部分為外力造成，且甲童瘀傷所在之眼眶、胸腹部、臀部、小腿後側等人體部位臨床較少見係因單一意外事故產生，故其傷勢可能係遭受多次外力所致，不宜以偶爾單一事故解釋。2.有關甲童左側眼眶骨折之傷勢，因人體眼眶上方顱骨十分堅硬，甲童年僅3歲，體重為14.7公斤，常理上非經過一段距離助跑、或一定高度墜落，以較大速度產生動量，否則因原地自行跌倒撞擊力道產生骨折之可能性較低。3.有關甲童各處傷勢可能造成之『具體時間或區間』：⑴顱內出血該處醫學影像上主要呈亮白色，可推測發生時間應係急診就醫6月27日凌晨1時53分往前推幾小時至1週內（最有可能是3天內）。⑵身體各處骨折，其左眼眶並無骨痂形成，可推測傷勢應係10天內發生。⑶右側第6根肋骨後側骨折醫學影像可見已有硬骨痂形成，臨床可推判受傷已經1個月以上至1年以內骨折（且具相關文獻曾記載此處骨折可高度懷疑係外力對嬰幼兒施暴造成）。⑷右側鎖骨中段完全骨折尚無骨痂形成，應可推測係10天內發生，因會造成甲童疼痛且右臂活動困難，如果其他照顧者平日並未發現該現象，可推測係住院前不久發生。」等語；嗣甲童經治療後，評估為因腦出血及腦波異常，目前癲癇藥控制中，語言及認知發展遲緩等情，業據被告於原審坦認在卷，核與證人劉○○於警詢、偵查及證人劉○廷於偵查之證述、證人即本案超商店經理於警詢中之證述、社工於偵查中之陳述情節相符，並有桃園市評估兒童少年疑似受虐致重傷案件暨啟動檢警早期介入偵辦知會單、113年6月27日兒少保護案件通報表、113年6月11日兒少保護案件通報表（通報時間113年6月8日）、113年4月17日兒少保護案件通報表（通報時間113年4月16日）、桃園市政府警察局龍潭分局刑案現場初步勘察紀錄、國軍桃園總醫院急診病歷、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護個案甲童服務摘要報告暨傷勢及相關照片、林口長庚醫院113年8月28日長庚院林字第1130750863號函、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、林口長庚醫院診斷證明書、本案超商監視器錄影檔案暨畫面截圖、甲童傷勢照片、本案住所現場照片、被告與劉○○之手機通訊軟體對話紀錄截圖、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄、甲童於111年12月31日至113年6月27日之健保就醫紀錄、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心114年1月15日桃家防字第1140000507號函檢送之身心鑑定評估報告（見他卷第
23、25至27、37至40、43至69、95至121、129至147、173、174頁；偵卷第57至61、65、75至84、85至89、91至95、97至136、263、264、295頁、偵卷病歷卷全卷；原審卷第143、155至163頁）附卷可稽，足信為真實。
㈡被告就事實欄二部分，固坦承僅於本案超商內毆打甲童，惟
辯稱：返回本案住處後未在浴室出手推倒甲童，僅構成妨害幼童發育及傷害罪云云，否認殺人未遂犯行：
1.被告在本案住處浴室內推倒甲童致其撞擊洗手台而昏迷：⑴被告雖否認其在本案住處浴室內毆打甲童，致甲童撞擊洗手台而昏迷之犯行；惟查：
①證人劉○○於原審審理時結證稱：我原本就在樓上，被告回來
時先帶甲童到樓上，甲童因為褲子裡有大便，被告就懲罰他，拿抓背棍打他，之後被告帶甲童到樓下洗澡，當時甲童是脫著衣服下去洗澡，平常是2個小孩一起洗，都是被告幫他們洗，在樓下時，我不知道發生什麼事情，我當時在2樓，我是聽到小朋友的哭聲跟捶東西的聲音，不完全確定是不是捶胸口的聲音，就是平常他處罰小朋友的聲音，大概持續5分鐘差不多，我下樓查看，但我下樓後只看見被告在客廳清地板，我2個兒子在浴室，沒有任何異狀，沒有看到被告打小朋友的情形，後來被告又上來2樓問拖把在哪裡，我要他自己找，結果被告下樓沒多久就把甲童抱上樓，我看到甲童已經是沒有反應、昏厥的狀態，送醫時甲童還有一點意識，前面被告先跟甲童道歉，後面被告有問甲童說「你是怎麼樣昏倒的？是哥哥(乙童)推你嗎？」甲童回答「對」，我們就把甲童送到林口長庚，中間被告有一直跟我道歉，說他不知道為什麼下手會這麼重。本次113年6月26日凌晨本案超商事件發生之前，甲童眼睛傷勢只有瘀青、腳有一些傷痕，當天被告帶甲童回家時，甲童外觀沒有明顯傷勢，精神有點無神、有點昏昏的感覺等語（見原審卷第215至224頁）。②證人即案發時亦在本案住處之甲童舅舅劉○廷於原審審理時結
證稱：113年6月27日凌晨被告帶甲童回到本案住處先洗澡，像以往一樣被告會打小孩，當時我在1樓廁所旁的房間聽到洗澡前先辱罵及打小孩、3分鐘，我的房間在客廳後面一點，廁所旁有樓梯，我的房間在樓梯旁邊而已，客廳目前沒有任何家具比較空曠，所以相較下聲音比較大聲，洗澡前除了聽到捶打聲，還有聽到潑水的聲音從客廳傳來，因為小孩有大便，我不知道是清理地板，還是拿水潑小孩，他們回家先上樓拿盥洗用品，下樓後我聽到浴室洗手台碰撞的聲音，幾秒鐘而已，蠻大聲的，有點斷斷續續的，間隔2次，幾秒鐘以內，被告把甲童帶到廁所以後，先辱罵、打，後面才聽到碰撞聲，毆打聲音是用手去捶背的聲音，有甲童的哭聲，當天全程我只有聽到聲音，我聽到很大聲捶打背後的聲音，小孩在喊叫、哀嚎的聲音，整段過程中我沒有聽到甲童哥哥的聲音，碰撞聲結束後，後續我聽到姐姐劉○○叫的聲音，偵訊時我提到「被告那時候跟我說，甲童是因為跟他哥哥在浴室玩，哥哥推甲童害他撞到頭」，我當時說不太相信，因為小孩子玩得力道不會大到把人推到腦出血、昏迷等語（見原審卷第265至273頁）。
③比對證人劉○○、劉○廷之證言，其等對於聽聞聲響情形及先後
時序，互核一致，並無矛盾、齟齬，更與其等於警詢、偵訊中所述相符，其等均與被告有親屬之誼，均無設詞誣陷被告之理，其等之證言皆堪採信。可知被告將甲童帶返本案住處後，先至2樓在證人劉○○面前體罰毆打甲童屁股後，甲童因沾附排泄物而脫光衣物下樓，被告與甲童下樓後，先在客廳捶打毆擊甲童，此時證人劉○○、劉○廷均聽聞捶打聲響，劉○○遂下樓查看，發現被告獨自在客廳內清理地板，甲童與其哥哥在浴室內，之後被告上樓詢問證人劉○○打掃工具位置，下樓後被告進入浴室內再次毆打、辱罵甲童，期間並發出碰撞洗手台聲響，之後被告將昏厥的甲童抱上樓，證人劉○廷聽聞證人劉○○之尖叫聲等情，可以認定。
⑵被告供稱其係在本案住處客廳推倒甲童7至8次，並未在浴室
推甲童，在浴室推甲童之人是係乙童云云；惟證人劉○廷證稱聽聞甲童遭毆打聲響後緊接洗手台撞擊聲，而證人劉○○則證稱被告在甲童送往醫院急救時，詢問甲童是否遭其哥哥推倒獲得甲童肯定回答，惟審酌洗手台撞擊聲與被告將甲童抱上樓致證人劉○○驚慌尖叫發生時序緊接，倘甲童撞擊洗手台時係獨自與其僅相差2歲之哥哥在浴室內，被告入內始發現甲童倒地不起，鑑於學齡前幼童對於人事時地物之記憶、描述及回答能力均未臻成熟，面對受詢問之問題極易遭受引導，為一般人所能認知，在面臨此危急情狀下，被告能藉由詢問年僅5歲之甲童哥哥事發經過及原因，並經甲童哥哥明確告知係其推甲童導致甲童撞擊洗手台，使未親眼見聞之被告得知該情後，得以在醫院急診室內詢問甲童，此節殊難想像，以此反足徵被告當時實係與甲童同在本案住處浴室內，而親眼目睹甲童倒地撞擊洗手台，加以據前揭證述得知之事發經過，益徵被告於甲童昏厥前，係在本案處所浴室內對甲童為毆打及推倒行為，是以被告當時身處位置及所為，實堪認定係因被告之行為致甲童往後撞擊洗手台，而造成甲童硬腦膜下出血之診斷。又被告之辯護人於本院審理時主張：因被告家裡的管教為打罵教育，並非對甲童施暴等語，然甲童於被告行為時年僅3歲，而該年紀之孩童仍待教育及家長陪同學習，況甲童僅因褲子沾有排泄物而遭被告毆打及推倒，難認被告係教育甲童，辯護人前開所辯，難認有據，不足採信。
2.被告係基於殺人之不確定故意為之：⑴按刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之
事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價。至於刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院111年度台上字第324號、第328號判決意旨參照）。
⑵本案超商113年6月26日晚間11時59分至27日凌晨0時1分許，
店內監視器光碟檔案，偵查中經檢察官勘驗及本院審理時勘驗在卷，有偵查勘驗筆錄、本院勘驗筆錄暨光碟影像截圖在卷可稽（見偵卷第263、264頁；本院卷第97至118頁）。觀之上開監視器光碟檔案勘驗結果，可知被告在本案超商內毆擊、踢踹甲童，衡酌當時被告為身高170公分、體重70公斤之成年人，而甲童為年僅3歲、體重僅約15公斤之幼童，2人在體型、力量等各方面均存在極大差距，甲童顯居弱勢，被告利用其身材優勢，先將甲童拽倒在地後，朝甲童身軀多次任意踢踹，於甲童爬起後以腳將甲童踹致甲童重摔在地，及以拳毆躺在地上之甲童；又以被告腳掌、拳頭大小相較甲童身體面積，及被告拳腳快速落下毆擊在甲童身軀之情狀，加以辯護意旨稱被告明知對於對甲童摑掌之行為，可能造成甲童腦震盪甚至腦出血，則被告對於相較摑掌行為嚴重程度高出極多之本案行為，當無不知該等行為會傷及甲童頭部及具有許多重要器官如心臟、脾臟、肝臟等所在之軀幹，而導致甲童死亡結果之可能，卻仍對甲童為此極為嚴重之毆打手段，嗣後見甲童倒地不起，仍不思將其送醫救治，而逕自將其拉起使其搭乘機車返家，返回本案住處後，更對甲童為上揭數次毆打及推倒行為，終致甲童撞擊浴室洗手台而昏迷之事實，顯見被告容任甲童發生死亡結果亦不在意之心態，其在發覺甲童因其行為導致致命之撞擊行為後，始驚覺事態嚴重而緊急將甲童送醫，益徵被告係出於殺人之不確定故意，毆擊、踢踹、推倒甲童致其撞擊洗手台昏迷，至為明確。
㈢綜上所述，被告所辯其無殺人犯意云云，要屬事後卸責之詞
，不足採信。本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與甲童為同居及繼父子關係，業據被告坦認，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第6款之家庭成員關係，而被告對甲童為本案傷害、妨害幼童發育、殺人未遂犯行，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法之規定論處。
㈡新舊法比較：
查被告行為後，刑法第286條增定第5項規定，業於113年7月31日修正公布，並於同年8月2日施行。修正後刑法第286條第5項規定：「對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1。」；復於114年8月1日修正公布、同年8月3日施行，將原條文第5項移列至第3項並修正文字為「對於未滿7歲之人，犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑2分之1。」；並分別就7歲以下、7歲至18歲犯第1項、第2項之罪而有致死或致重傷之情形者，於第4項至第7項分別訂定加重刑度之規定。而本案之被害人為未滿7歲之人，故修正後之最高刑度業經加重提高，並未較修正前規定有利於被告，經新舊法比較後，應適用113年7月31日修正前之刑法第286條第1項規定論處。㈢按刑法第286條第1項規定「對於未滿18歲之人，施以凌虐或
以他法足以妨害其身心之健全或發育」罪，第3項為「犯第1項之罪」之結果加重犯。依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。又本罪為危險犯，祇須足以妨害被害人身心之健全或發育，即得成立，不以業已產生妨害身心之健全或發育為必要（最高法院111年度台上字第4274號判決意旨參照）。
㈣又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。本件被告案發時為成年人，而甲童被害當時係未滿12歲之兒童，有其等之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，而被告為甲童之繼父，且為甲童之主要照顧者，明知其年齡。核被告所為，就事實欄一部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對兒童犯傷害罪、修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪，就事實欄二部分係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項成年人故意對兒童犯殺人未遂罪、修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪。檢察官雖主張就事實欄二部分，被告係基於直接殺人之犯意為之，惟被告係基於容任甲童發生死亡結果亦不在意之心態，毆擊、踢踹、推倒甲童致其撞擊洗手台昏迷，始驚覺事態嚴重而緊急將甲童送醫，益見被告係出於殺人之不確定故意為之，且依卷內事證，尚查無證據證明被告係基於致甲童於死之直接故意，而為踢踹、毆擊甲童之行為，檢察官此部分主張，不足採信。另辯護人固主張被告所為事實欄一、二之妨害幼童發育犯行，應僅成立一罪云云；惟事實欄一、二之犯罪時間，相隔18日，其間事實欄一犯罪時期終點113年6月8日因本案超商顧客向桃園市社會局通報，經該局人員第二次前往處理，應認被告係另行起意為事實欄二之犯行，故被告就事實欄一、二部應分別成立妨害幼童發育罪，應屬併罰之二罪，辯護人此部分主張自屬無據，附此說明。
㈤被告於113年3月至同年6月8日期間，均在本案超商或本案處
所內，以管教為理由，對甲童為傷害及妨害幼童發育行為；另於113年6月26日晚間11時59分至翌（27）日凌晨1時許將甲童送醫期間，先後在本案超商及本案處所內，對甲童為殺人及妨害幼童發育行為，均應係基於單一犯意反覆實行所造成，其時間、空間上分別具有密接性及連貫性，難以個別區分，均應視為數各舉動之接續施行，分別合為包括的一行為予以評價，並分別論以包括一罪。
㈥另按綜觀我國刑法第286條的修法歷程，參酌保護兒少免於遭
受虐待，以健全兒少身心發展，已係普世價值（《兒童權利公約》第19條第1項及《兒童權利公約施行法》第1條參照），足見現行刑法第286條第1項（第3項）之罪所保護之法益，非僅止於兒少之身體健康，反而著重在兒少身心之健全發展。是刑法第286條第3項後段之妨害未滿18歲之人身心之健全或發育致重傷罪，主要保護法益為兒少身心之健全發展，而同法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，保護法益為被害兒少之身體健康。兩者所保護之法益，不具同一性。再者，傷害行為僅屬積極凌虐之一種行為態樣（刑法第10條第7項規定及其立法理由參照），且刑法第286條第1項之罪之成立，以「足以妨害其身心之健全或發育」為要件。觀察成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪與妨害未滿18歲之人身心之健全或發育致重傷罪之構成要件，概念上係處於部分重合而非包攝關係。如一個行為形式上同時該當兩罪之構成要件，尚無在犯罪評價上僅依其中一個刑罰法規加以一次評價，足可評價所有的不法侵害內涵，充分保護法益之安全，為免過度評價，在解釋上應認僅成立一罪名之法條競合之情形（最高法院113年度台上字第339號刑事判決意旨參照）。本案被告就事實欄一部分，以一行為同時傷害甲童及使甲童承受該等足以妨害其身心健全、發育之行為，就事實欄二部分，以一行為同時殺害甲童未遂及妨害甲童之身心健全，均係一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之成年人故意對兒童犯傷害罪、成年人故意對兒童犯殺人未遂罪處斷。至公訴意旨認事實欄一被告所涉成年人故意對兒童為傷害罪、妨害幼童發育罪，及事實欄二被告所涉成年人故意對兒童為殺人未遂罪、妨害幼童發育罪均為法條競合，不另論以傷害罪，容有誤會；又認事實欄二被告就其原有妨害幼童發育犯意提升為殺人犯意，故僅論成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，然成年人故意對兒童犯殺人未遂罪與妨害幼童發育罪不具有特別、補充或吸收關係，難認屬犯意提升為殺人，而不另論妨害幼童發育罪，至公訴意旨雖漏未論及事實欄一之成年人故意對兒童犯傷害罪及事實欄二之妨害幼童發育罪，然業經原審當庭諭知該等罪名（見原審卷第264頁），並經被告及其辯護人就此進行答辯，當無礙被告防禦權之行使。
㈦被告就事實欄一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論
併罰。㈧刑之加重減輕事由：
1.被告為成年人對甲童為傷害行為及殺人未遂行為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
2.被告就事實欄二、雖已著手實行殺人行為，然經將甲童送醫救治，始未生死亡結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條規定，先加後減之。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並載敘：審酌被
告為甲童之繼父，且為甲童之主要照顧者，未慮及幼童亟需耐心教養及引導，採取錯誤之體罰管教方式，更因此未能控制己身情緒，對甲童施以嚴重之肢體暴力，不僅已影響甲童之學習發展狀態，更造成其心理莫大暴力陰影，顯有影響其將來生心理之健全發展，欠缺身為人父應有的愛心包容，行為實應予非難，且其犯後雖坦承傷害及妨害幼童發育犯行，然明知其對甲童施以一般成年人均難以承受之毆打行為，仍於案發後試圖卸責於甲童哥哥，復於偵審期間均辯稱欠缺殺人犯意，更否認最終造成甲童昏厥之行為，難認具有悔意，行為實應予非難，兼衡被告於原審自陳之學經歷、工作情形、家庭生活經濟狀況（見原審卷第287頁）暨其犯罪動機、手段、前科素行等一切情狀，分別就其對甲童犯傷害罪，處有期徒刑1年7月、對甲童犯殺人未遂罪，處有期徒刑7年；併考量被告於113年3月起擔任甲童之照顧者，期間因管教問題於接近時間內先後對甲童為傷害及殺害行為，其犯罪時間接近、均侵害甲童身體法益、犯罪手段愈趨嚴重等作整體非難評價，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，定應執行有期徒刑7年10月之旨。
㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
否認犯行，指摘原判決有所違誤。惟原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告確犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對兒童犯傷害罪、修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪（事實欄一）及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項成年人故意對兒童犯殺人未遂罪、修正前刑法第286條第1項妨害幼童發育罪（事實欄二），均係一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之成年人故意對兒童犯傷害罪、成年人故意對兒童犯殺人未遂罪等犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項（即被告所犯之前案），核無違法或不當之情形。本件查無影響量刑之新事證，被告否認殺人未遂犯行之上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳秉林、劉繡慈提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
113年7月31日修正前中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。