臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5592號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 周傑仁指定辯護人 本院公設辯護人 嚴孟君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第362號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第57078號、114年度偵字第5113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即宣告刑及執行刑部分）。
理 由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又所謂對「刑」上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，即除刑法第57條各款所列事項外，尚包括諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，而不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項而言。本案僅檢察官不服原判決提起上訴，並於本院審理中明示只就量刑部分上訴（本院卷第111頁），則前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決關於刑（含緩刑宣告）之部分，而不及於其他部分。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決雖認「被告周傑仁販賣第三級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟其經認定販賣第三級毒品次數僅2次，且時間密接，復均係販賣予同一人，且交易販賣毒品為1包彩虹菸，數量非多，獲利非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之『大盤』、『中盤』毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣第三級毒品之犯罪情節非重，縱以毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處斷刑仍為3年6月以上有期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，是就被告各次販賣第三級毒品部分，爰依刑法第59條之規定酌減其刑」等語，而就被告所涉販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定再予酌減其刑。然上開審酌事項係屬犯罪手段、犯罪所生之危險或損害，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，本不應據為酌量減輕之理由。況本案被告所犯販賣第三級毒品罪2次，既已適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，其最輕刑度已由7年減為有期徒刑3年6月，當無科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之理，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。㈡原審判決復未說明被告犯本案之罪有何等特殊原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕等理由，販賣毒品為法令所明禁之行為，早已係社會大眾週知之事實，若原審判決宣告刑為3年6月之有期徒刑，亦不會引起守法、遵法國民之同情，反而輕啟刑法第59條規定，有將例外減刑當作原則引用之疑慮，實非妥適。綜上所述，原判決認事用法容有未恰，難謂允當。為此，請求撤銷原判決，另為更適當合法之判決。
三、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告就原判決認定販賣彩虹菸予徐榮澤2次，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第三級毒品之法定本刑分別為7年以上有期徒刑，惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其欲販賣毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或購得後供自己使用者，其販賣之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固屬不該，惟其經認定販賣第三級毒品次數僅2次，時間密接，且販賣對象僅一人，販賣毒品共1包彩虹菸，數量非多，獲利非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣第三級毒品之犯罪情節非重，縱以毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處斷刑仍為3年6月以上有期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，是就被告2次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。
四、駁回上訴部分（即原判決宣告刑及執行刑部分）：㈠被告本案犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法
第59條規定，業經論述如前，原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。檢察官上訴主張不應適用刑法第59規定而指摘原判決，難認可採。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。㈢原審認被告犯販賣第三級毒品罪（共2罪），均事證明確，並
依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑以，於科刑時以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家對毒品所設禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，而為本案販賣或持有毒品犯行，自應予非難，衡以其自始坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、素行、各次販賣毒品金額多寡及是否已經完全交付約定數量之彩虹菸，及自陳之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。復審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及犯罪時間相隔甚為接近，足見數罪對法益侵害之加重效應有限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，於刑罰內、外部性界限範圍內，按被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，分別量處有期徒刑1年10月、1年9月，並定其應執行有期徒刑2年。
經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當，所定應執行刑亦屬妥適。是檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條規定不當、量刑過輕，為無理由，應予駁回。
五、撤銷部分（原判決關於緩刑部分）：㈠原審諭知被告緩刑5年，固非無見。惟按「受2年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。
㈡本案被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園
地方法院以114年度壢簡字第78號判處有期徒刑3月，併科罰金10,000元，於114年12月23日確定，有法院被告前案紀錄表、異動表各1份在卷可參(本院卷27、105頁)，是被告於本件本院判決前，已有「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，不符合前開緩刑要件，此為原審判決後所發生而未及審酌之事實，則原判決關於緩刑諭知即有未合，應由本院將原判決關於緩刑部分撤銷。據上論斷，依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧中 華 民 國 115 年 3 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。