臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5608號上 訴 人即 被 告 鄭善鵬選任辯護人 王聖傑律師
黃昱凱律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第588號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字第283、284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號5所示之物沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告鄭善鵬共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月，並就扣案如第一審判決附表(下稱附表)編號1、2所示之物宣告沒收銷燬，核其認事用法、量刑及此部分沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之事實、證據及理由（如附件，另第一審判決關於扣案如附表編號5所示之物沒收部分，應予撤銷，理由如後述）。
二、被告上訴意旨略以：被告雖於民國112年10月31日與許景旻、李○豪一同前往臺北車站，惟被告目的是陪同許景旻前往臺北，並非自始知悉許景旻的販毒計劃。本案之毒品買家即警方楊昀笙整起購買之過程、議價均是與許景旻為之，被告並非基於參與販賣行為而前往置物櫃，被告只是在旁觀看，並無參與毒品的議價、交付的客觀構成要件行為，監視器畫面譯文僅得證明被告當下與許景旻、李○豪處於同一個空間，且被告有觸碰到置物櫃之門的行為，惟被告係於高鐵上始驚覺許景旻前往臺北可能係為販賣第二級毒品，且被告亦未曾從事事前的議價、中間的交貨、後續報酬的朋分等行為，主觀上並無參與販賣第二級毒品之構成要件行為之故意；又被告前往臺北並無收受報酬，且被告有正當、穩定之工作，實無需透過毒品交易行為借以牟利，故被告著實欠缺參與本案共同販賣第二級毒品之動機，準此，以被告之參與程度及主觀目的，自不成立共同販賣第二級毒品未遂之罪嫌，僅成立幫助販賣第二級毒品之罪；另被告知悉許景旻要交易毒品是在高鐵上談話過程中知悉，並非以手機聯繫，手機並非犯罪工具，請不予宣告沒收等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計畫、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯），最高法院103年度台上字第2258號、114年度台上字第1969號判決意旨參照。
㈡被告雖辯稱其僅係於陪同許景旻搭乘高鐵北上時知悉許景旻
要交易毒品大麻，並非自始參與販賣毒品之犯意，只是前往陪同觀看，並未實際參與毒品交易行為，沒有事前謀議、中間交貨、後續報酬的朋分，應僅成立幫助販賣第二級毒品等語。然查：
1.證人李○豪於其所涉本案販賣毒品之少年事件中證稱：我有與許景旻、被告一起販賣毒品，於112年10月31日3人共同前往臺北車站，許景旻跟我說要去賣毒品，我想說只是去臺北走走，我知道許景旻是要販賣毒品還是跟他去，是許景旻跟警員交易毒品，我有看到許景旻把毒品放在置物櫃，沒有講好報酬等語（原審卷第208-9至208-11頁），此情亦為被告所不爭執，可見被告與許景旻、少年李○豪於112年10月31日共同前往現場是要交易毒品乙事，主觀上已有認識。
2.再者，證人楊昀笙即喬裝買家之警員於偵查中證稱：我先在樓上跟許景旻接觸，把現金給許景旻，另外2人（即被告、少年李○豪）都在旁邊把風，距離10至20公尺不遠處，他們3人一起搭手扶梯上來，我把錢給許景旻後，他就帶我去放大麻的置物櫃拿大麻；他們去藏大麻時我沒看到等語（見少連偵283卷第209頁），復於少年李○豪所涉本案販賣毒品之少年事件中具結證述：一開始我在飛機軟體與許景旻聯繫，相約談妥後，許景旻與被告、少年李○豪一同來臺北車站交易，他們到達臺北車站後在車站外抽煙，看到我後許景旻上前跟我搭話，其他人在旁把風，許景旻帶我到置物櫃拿取毒品，過程中被告、少年李○豪都在一旁，許景旻上前跟我面交時，他們就是在附近顧前顧後，距離約20、30公尺，我跟許景旻說到快拍店裡面，步行約50公尺到快拍店時，被告、少年李○豪也跟隨我們移動，在我們正後方監看，後來我調監視器畫面，他們3人從高鐵站出來，先觀察要去哪一個置物櫃，之後3人一起走到置物櫃藏放毒品，再跟我面交，所以他們3人從頭到尾都是知情的等語明確（見原審卷第208-16至208-19頁）。上開毒品交易過程，復經少年李○豪所涉本案販賣毒品之少年事件(臺灣高雄少年及家事法院少年法庭113年度少訴字第18號)中，法官勘驗監視器畫面結果，顯示許景旻、被告、李○豪等3人由高鐵步行而出前往置物櫃，許景旻等3人於置物櫃前討論，許景旻先將物品交少年李○豪持有後，少年李○豪交還許景旻，3人持續觀察並討論，其後被告開啟置物櫃門，由許景旻設定操作置放物品，被告及少年李○豪則在旁等情，有該案之勘驗筆錄在卷可查(原審卷第208-24至208-25頁)。
3.是依證人楊昀笙上開證述及現場監視器畫面勘驗結果，可見被告於許景旻與員警楊昀笙交易大麻過程中，從許景旻等3人預先藏放大麻於置物櫃，至許景旻與員警楊昀笙面交大麻時，被告均全程在旁陪同，並有參與討論放置大麻位置並開啟置物櫃門之舉動，配合許景旻之交易活動，緊密跟隨許景旻與員警交易地點亦步亦趨移動。又衡以該交易地點為臺北車站一帶，而屬人車往來頻繁之處，實需有人把風以確保毒品交易不致於遭人發現，是被告之把風行為，攸關本案毒品大麻交易得否順利進行，對於整體犯罪計畫的實現，亦具有功能上不可或缺之重要性，是被告自係擔任本案毒品交易過程中排除妨害許景旻與員警毒品交易之可能障礙之角色，防免遭人從中覬覦攔截，或警戒有無警方在旁埋伏，減少犯行曝光之風險，確保毒品交易過程之順利進行，以使本案大麻順利置於許景旻等3人實力支配之下，可見其對於本案毒品犯罪過程非無從置喙，乃不可或缺之重要環節，具有功能性之支配地位，且主觀上已知悉許景旻正在進行毒品交易而參與分工，顯係以自己之犯罪意思而與許景旻、少年李○豪等人有販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，自應負共同正犯之責。是被告辯稱其所為乃參與構成要件以外之幫助行為，應論以幫助犯等語，並不可採。
㈢綜上，原審已詳敘所憑之證據與認定之理由，核與經驗法則
、論理法則無違，其認事用法俱無違誤，量刑尚稱妥適，並就扣案如附表編號1、2所示之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，亦無違誤。被告否認係共同正犯，執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷之理由（即原判決關於附表編號5所示之物沒收部分）：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡原判決以附表編號5所示之物係供本案犯罪所用之物，應依毒
品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，固非無見。惟查，扣案如附表編號5所示之iPhone 13 pro 手機1支固為被告所有，並經被告於原審時供稱：該手機為日常使用，有跟許景旻聯絡等語（原審卷第235頁），惟被告於本院審理時稱：我是在高鐵上與許景旻談話中知悉許景旻要交易毒品，並非以手機聯繫等語(本院卷第80頁)，且觀諸本案毒品交易過程中，被告全程在旁觀看毒品交易過程，已如前述，益徵被告於本案毒品交易過程中，並無使用手機聯繫共犯之必要，是被告於本院辯稱並未使用扣案手機聯繫許景旻等語，尚非不可採信。此外，復查無積極證據足認被告確有使用扣案如附表編號5所示之手機供本案犯罪所用，自無從諭知沒收。原審以該手機係供本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，即有違誤，被告此部分上訴有理由，應由本院將原判決關於扣案如附表編號5所示之物沒收部分予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第588號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄭善鵬選任辯護人 王聖傑律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第283號、112年度少連偵字第284號），本院判決如下：
主 文鄭善鵬共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1、2所示之物，沒收銷燬之。
扣案如附表編號5所示之物，沒收之。
事 實
一、鄭善鵬與許景旻（本院審理中）、少年李○豪（年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院調查審理中）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國112年10月28日凌晨3時7分許前某時，由許景旻使用行動電話登入通訊軟體Telegram，並以「57 57」之暱稱，在「偏門工作交流群（台灣國旗符號） 這不能動（台灣國旗符號）」群組內刊載「07 有人要草油嗎」等語，表示欲販賣毒品之訊息，適臺北市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與許景旻接洽，並利用上開通訊軟體約定以新臺幣（下同）3萬元之價格交易大麻10公克及大麻煙彈1支，相約於同年月31日中午，在臺北市中正區北平西路3號進行交易。許景旻乃與鄭善鵬及少年李○豪共同前往上址將欲交易毒品置放置物櫃，再由許景旻與買家接洽，鄭善鵬及少年李○豪負責在現場附近把風，有利遂行交易。待喬裝買家之員警到場並交付許景旻上開價金後，許景旻隨即將置放前開毒品之置物櫃條碼交付喬裝買家之員警，並暗示該毒品置放於此，喬裝買家之員警於取得上開條碼後當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、程序部分：本院認定事實所引用之下列各項供述證據及非供述證據，經檢察官、被告鄭善鵬及辯護人對各項證據資料，未對證據能力爭執且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。又上開各項證據已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於上開時間與許景旻、少年李○豪共同前往
上開地點，然矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：許景旻找我上來臺北陪同交易大麻，但我應該是成立幫助等語。被告之辯護人則為其辯護稱：本案毒品交易之數量、價金均係由許景旻與喬裝員警聯繫，被告在搭乘高鐵到臺北的途中才聽到許景旻說賣大麻的事而感到吃驚，但因已上車而莫可奈何；被告雖與少年李○豪一同在許景旻與警方交易毒品之現場，惟被告並未參與雙方毒品交易過程，也沒有事前議價、磋商之行為或接獲把風指令，被告僅一同前往置放毒品之置物櫃，沒有碰到本案的毒品，在許景旻把毒品置放完成後，係由許景旻與喬裝員警交付放置毒品之置物櫃條碼及收取價金，毒品交易過程均與被告沒有直接關聯；被告主觀上沒有以自己實行販賣第二級毒品之意思，或與許景旻有販賣第二級毒品之犯意聯絡，且客觀上被告陪同許景旻前往指定之交易地點，係參與構成要件以外之行為，評價上應論以幫助犯等語。惟查：
⒈許景旻於112年10月28日凌晨3時7分許前某時使用行動電話登
入通訊軟體「Telegram 」，並以「57 57」之暱稱，在「偏門工作交流群（台灣國旗符號） 這不能動（台灣國旗符號）」群組內刊載「07 有人要草油嗎」等語，表示欲販賣毒品之訊息，適臺北市政府警察局刑事警察大隊警員執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與許景旻接洽，並利用上開通訊軟體約定以3萬元之價格交易大麻10公克及大麻煙彈1支，相約於同年月31日中午，在臺北市中正區北平西路3號進行交易，許景旻乃與被告、少年李○豪共同前往上址，先將欲交易毒品置放於置物櫃，再由許景旻與買家接洽，待喬裝買家之員警到場並交付許景旻上開價金後，許景旻隨即將置放前開毒品之置物櫃條碼交付喬裝買家之員警，並暗示該毒品置放於此，喬裝買家之員警於取得上開條碼後當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物等情，為被告所不爭執（見本院卷第96頁、第230頁），核與證人即同案被告許景旻、少年李○豪之供述及證人楊昀笙結證大致相符（見少連偵283卷第7至16頁、第23至29頁、第129至132頁、第199至200頁、第209至210頁，本院卷第93至98頁、第208-8至208-26頁)，並有職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物照片、網路蒐證截圖、通訊軟體及現場照片附卷可佐（見少連偵283卷第第31至53頁、第183至192頁並告以要旨），且扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可參（見少連偵283卷第191至192頁），該等事實首堪認定。
⒉按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照）。共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯（最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照）。
⒊查證人即偵辦本案之喬裝員警楊昀笙於本案偵訊時中具結證
稱：我先在樓上跟許景旻接觸，把現金給許景旻，另外2人（即被告、少年李○豪）都在旁邊把風，距離10至20公尺不遠處，他們3人一起搭手扶梯上來，我把錢給許景旻後，他就帶我去放大麻的置物櫃拿大麻；他們去藏大麻時我沒看到等語（見少連偵283卷第209頁）。互核與其在少年李○豪所涉本件販賣毒品之少年事件中具結證述：一開始我在「Telegram 」與許景旻聯繫，相約談妥後，許景旻與被告、少年李○豪一同來臺北車站交易，他們到達臺北車站後在車站外抽煙，看到我後許景旻上前跟我搭話，我跟許景旻說到快拍店內，步行約50公尺到快拍店時，被告、少年李○豪在距離2
0、30公尺的正後方顧前顧後把風，後來許景旻帶我到置物櫃取毒品，過程中被告、少年李○豪都在一旁，我在快拍店前逮捕許景旻等語相符（見本院卷第208-16至208-19頁）。
是依證人楊昀笙上開證述，被告確實跟隨許景旻與員警毒品之交易過程移動。
⒋證人楊昀笙復證稱：根據監視器畫面，許景旻與被告、少年
李○豪從高鐵站出來後，先觀察要去哪個置物櫃，之後3人再一起走到置物櫃藏放毒品後跟我們面交，這部分是我調監視器後才知道的等語（見本院卷第208-18至208-19頁）。而觀諸偵辦員警提供之監視器錄影內容，經少年李○豪所涉本件販賣毒品之少年事件中勘驗如下（見本院卷第208-24至208-25頁）：
00：00：15：少年李○豪、許景旻、被告步行至置物櫃前停留。
00：00：20：許景旻穿上連帽外套，此時少年李○豪將許景旻手持物品拿在手上。
00：00：36：許景旻上前查看畫面右方之置物櫃並與少年李○豪及被告討論。
00：00：45：許景旻靠近被告耳語，少年李○豪交還物品與許景旻，3人持續觀察並討論。
00：01：16：許景旻往畫面上方之置物櫃區域走去，少年李○豪及被告緊跟在後。
00：01：35：許景旻、被告及少年李○豪停留於畫面上方之置物櫃前。
00：01：49：少年李○豪及被告站立於許景旻旁，被告開啟置物櫃門等待，由許景旻設定置物櫃。
00：02：28：許景旻將置物櫃設定完成後，走向被告所開啟之置物櫃門，在置物櫃內留置物品後關閉櫃門。
00：02：39：少年李○豪、許景旻、被告一同步行離開。⒌上開勘驗結果互核與網路蒐證截圖之監視器畫面呈現：許景
旻等3人由高鐵步行而出前往置物櫃；許景旻等3人於置物櫃前討論；許景旻先將物品交少年李○豪持有後，少年李○豪交還許景旻；3人討論後一同前往置物櫃前，由許景旻操作置放物品，被告及少年李○豪在旁等節相符（見少連偵283卷第183至189頁）。參諸被告偵訊時陳稱：我聽到許景旻在高鐵上跟我及少年李○豪提到賣大麻等語（見少連偵卷第140頁），則被告自搭乘高鐵途中知悉許景旻欲前往臺北從事毒品交易；並在到達臺北後、交付毒品前，與許景旻及少年李○豪在毒品放置之置物櫃前有過討論；復於毒品放置於置物櫃後、許景旻與喬裝員警交易過程，均與少年李○豪跟隨其後之舉動，顯係在交易過程保護許景旻而有利於遂行販賣，故被告雖未參與許景旻與喬裝員警事前交易大麻之交涉，但於與許景旻前往臺北途中對許景旻欲交易大麻一事有所認識，仍前往交易現場並一同預先置放大麻，且在置放大麻過程中與許景旻、少年李○豪為討論而有共同意思實現之聯絡，復在後續許景旻與喬裝員警交易時保持2、30公尺距離緊隨移動，縱其客觀上未為販賣毒品之構成要件行為，然其在場緊隨實屬能使交易毒品犯行順利完成之把風行為，主觀上仍屬共同犯罪之意思參與，而與許景旻、少年李○豪成立共同正犯關係。
⒍至於被告雖辯稱其只是在場幫助性質，以及辯護人辯護稱：
本案毒品交易自始係許景旻與喬裝員警洽談，喬裝員警亦未與被告對話，並援引許景旻於警詢及偵訊時之供述，被告及少年李○豪只是陪同許景旻，只知道許景旻要賣貨，但沒說要賣什麼東西，被告亦未接觸毒品包裹，且許景旻亦未指示被告把風相關事宜，故被告在場把風僅係參與構成要件以外行為，而成立幫助犯云云。然依被告偵訊時之供述、證人證述、勘驗結果及監視器畫面截圖，被告到達交易現場前即從許景旻口中知悉要販賣大麻，仍與許景旻、少年李○豪共同前往交易地點，且在許景旻與喬裝員警接觸前，3人確實在置放大麻過程有過商討，並於許景旻與喬裝員警交易時尾隨其後而有利於交易犯行，業經本院認定如上，被告及辯護人上開辯詞顯與客觀事證不符，自不足採。
⒎按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將
毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查與被告共同販賣大麻之許景旻於警詢時供稱：我取得毒品成本為3千元，販售3萬元予喬裝員警從中牟利等語（見少連偵卷第11頁），足認被告與許景旻係為藉由販賣第二級毒品牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。而依卷內證據資料所示，固未見被告有朋分販賣毒品所得之計畫，然此部分仍不影響被告與許景旻間就販賣毒品以營利之犯意聯絡與行為分擔，併此敘明。
㈡綜上，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與許景旻、少年李○豪就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，然因喬裝員警虛與買
賣而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
同為販賣第二級毒品之人，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有區別，有以販賣毒品為業之大盤、中盤商之集團式態樣，亦有零星販售或販賣給親友之態樣，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一律為「10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，難謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以期符合罪刑相當原則及比例原則。查被告與許景旻、少年李○豪販賣第二級毒品犯行，固無視其行為助長毒品氾濫，進而戕害他人身心健康，本不宜輕縱；然其等係以3萬元之代價販賣大麻10公克、大麻煙彈1支予喬裝員警，所販賣之毒品數量不多，並非販售毒品之大、中盤商，相較於具相當組織規模之販毒集團對於毒品在社會之長期滲透及鉅額獲利而言，本案被告對社會秩序與國民健康之危害，顯較輕微，該犯行雖經本院適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑，然參酌被告於該犯行所扮演之角色僅係把風而利遂行交易，衡量其犯罪之情狀，縱使量處減刑後之最低刑度（即有期徒刑5年），仍有法重情輕之憾，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑。併與前述未遂犯刑之減輕，依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟私利販賣第二級毒
品，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，所為實屬不該。又參酌被告所為本案犯行之目的、手段、所扮演把風之參與程度，以及販賣、持有之毒品數量、種類等犯罪情節，再考慮被告僅坦誠幫助之犯後態度，另斟酌被告之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21頁），以及其自述之學歷、生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第238頁），量處如主文所示之刑。
㈥本件被告犯行之宣告刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1
項之構成要件未符，故無從對被告為緩刑宣告。至於被告與少年李○豪共同為本件販賣第二級毒品未遂之故意犯行，然無證據證明被告知悉行為時少年李○豪為未滿18歲之人，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，併此敘明。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品大
麻成分乙節，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號5所示之手機，係被告與許景旻聯繫使用一節
，為被告所自陳（見本院卷第235頁），屬供被告販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙
法 官 林思婷法 官 林奕宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 張閔翔中 華 民 國 114 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 鑑定報告 1 大麻1包 淨重1.99公克，驗餘淨重1.90公克，空包裝重0.85公克，檢出第二級毒品大麻成分 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第00000000000號） 2 大麻煙油1包 檢出第二級毒品大麻成分 3 植物1包 未發現含法定毒品成分 4 iPhone 14 pro max手機1支 IMEI：000000000000000 所有人：許景旻 5 iPhone 13 pro 手機1支 IMEI：000000000000000 所有人：鄭善鵬