臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5619號上 訴 人即 被 告 鍾奇翰選任辯護人 林楊鎰律師
王聖傑律師高文洋律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第308號，中華民國114年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36167號、第40361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號3罪刑及宣告沒收犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元暨定應執行之刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，鍾奇翰無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、鍾奇翰明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，透過通訊軟體LINE與友人邱繼葵聯繫，以1公克新臺幣（下同）1,600元之價格，於如附表編號1、2所示時間、地點，販賣第二級毒品大麻予邱繼葵，邱繼葵再自其桃園永安郵局帳號00000000000000號（下稱邱繼葵郵局帳戶）匯款如附表所示金額至鍾奇翰名下之華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱本案華南帳戶）而完成交易。嗣邱繼葵供出其毒品來源為鍾奇翰，再經警循線追查，於113年10月21日7時50分許，持原審法院核發之搜索票，前往鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓之租屋處執行搜索扣得行動電話1支（iPhone 12 Pro門號：0000000000號IMEI碼：000000000000000），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、關於證人邱繼葵於警詢及偵查中所為之證述是否有證據能力乙節，經查：
㈠按刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明
文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合㈠審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及㈡審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。最高法院107年度第1次刑事庭會議決議可資參照。查證人邱繼葵於警詢時之證述，並無特別有可信性或必要性，應無證據能力。㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦載有明文。證人邱繼葵於偵查中之證述，是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人邱繼葵於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過。亦無證據可認檢察官為誘導或脅迫或為不正方法使其供述，堪認檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，又證人邱繼葵已於原審審理時當庭接受交互詰問，已保障被告詰問之權利，是證人邱繼葵於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。
二、本案所引用之其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鍾奇翰及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告鍾奇翰矢口否認上揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：就附表編號1部分，其係幫證人邱繼葵代購大麻，附表編號2部分，係購買電子菸油，並未販賣毒品予邱繼葵云云。經查：
一、被告與證人邱繼葵為研究所同學，目前為同事關係，曾提供本案華南帳戶給證人邱繼葵，證人邱繼葵有於如附表編號1、2所示之時間，轉帳如附表編號1、2所示之金額至被告之本案華南帳戶等節，業據證人邱繼葵於偵訊及原審審理中證述明確，並有邱繼葵郵局帳戶之交易紀錄、本案華南帳戶之交易紀錄等件在卷可憑（見偵36167卷第111頁、第115頁、第1123頁、第127頁、第133頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。
二、關於附表編號1之犯行，經查：㈠所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在
買賣毒品過程中之交易特徵，究係立於賣方之立場於向上游取得貨源後以己力出售，抑或立於買方立場代為聯繫賣家，而有不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，其模式仍具有擴張毒品交易網，並遮斷買方與其上游直接交易之機會，當屬販賣行為（最高法院109年台上字第4409號刑事判決意旨足資參照）。又販賣者從「價差」或「量差」中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡諸常情，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒遭查緝致判處重刑之風險而平白從事毒品交易之理。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入與賣出之價格有無價差，即諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
㈡證人邱繼葵於偵訊中證稱：（（檢察官問：被告稱確實有提
供帳戶給你匯款...，但是是和你一起合購的錢，不是被告賣大麻菸油給你的對價，有何意見？）伊是直接和鍾奇翰訂菸油，是直接和鍾買，不知道他的上游是誰。112年1月5日其與被告的LINE對話紀錄，是在購買大麻，不是購買菸油，其大麻來源只有被告等語（見偵36167卷第229頁至第230頁）。於原審審理中具結證稱：其與被告是研究所同學，現在與被告在同一家公司任職，與被告聯繫都是用LINE，112年1月5日說「再買兩克」，係指要購買大麻，2克的價金為3,200元，後來有交易完成，其有轉帳3,200元到本案華南帳戶，其不知道被告的大麻來源，交易價格也都是被告決定等語（見原審卷第83頁至第89頁、第94頁）。參以被告與證人邱繼葵於112年1月5日之LINE紀錄裡有「新年快樂再買2克」，於同年月20日有「對了！我還沒給你錢吼！帳號再給我一下」、被告則給邱繼葵華南銀行帳號，證人邱繼葵則回傳「匯囉～再確認一下！感恩」等訊息，是此等訊息與證人邱繼葵所述相合，證人邱繼葵所述並非虛妄，堪認被告自行決定購買對象及價格，之後再轉售證人邱繼葵，並非幫邱繼葵代購大麻，業已參與毒品價格決定及交付毒品之販賣構成要件行為，而非構成要件外之行為，其辯解僅有幫助施用並不足採，被告販賣大麻之犯行堪以認定。
三、關於附表編號2部分犯行，經查：證人邱繼葵於原審審理中具結證稱：112年5月5日的對話紀錄也是在講買大麻的事，其向被告拿的價格都是1克1,600元，所以「64」就是購買4公克6,400元，現在已經忘記當時購買多少數量；其不知道被告的來源為何，價錢也都是被告決定，其不會殺價。對於被告所述購買菸油一事沒有意見，但其當時判斷的狀況應該不是要跟被告買菸油等語（見原審卷第83頁至第89頁、第90頁、第94頁）。又其與被告間於112年5月5日之LINE對話紀錄有「想跟你拿東西～」、「明天才去拿 你今天可以轉錢給我ㄌ」、「轉囉64」、「這次東西沒之前那麼好」、「市場不好 沒東西」、「那可以先2好了嗎」，之後於112年5月11日被告則傳訊息「我已經轉帳3200元給您..請您確認」等訊息，互核相符（見偵36167卷第77頁、第81頁、第83頁至第85頁、第91頁至第93頁、第99頁至第107頁），綜合上情，可認證人邱繼葵雖欲購買6400元之大麻，之後改為2克，但因為已經匯款6400元，被告則退款3200元等情屬實，而證人邱繼葵之證述與LINE訊息及匯款明細相合，可認證人邱繼葵所述並非虛妄，堪認被告確有販賣第二級毒品大麻與證人邱繼葵，其辯解並不足採，被告犯行堪以認定。
四、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查：被告與證人邱繼葵間交易之價格，均由被告決定，且被告未曾提供其來源或買家之相關訊息讓證人邱繼葵知悉等情，業據證人邱繼葵於原審審理中證述明確。直言之，證人邱繼葵僅能被動接受被告所提出之價格而購買，被告顯然無意讓證人邱繼葵知悉其取得毒品之價格，以從中賺取價差，且並無無償轉讓證人邱繼葵之意。基此，足徵被告主觀上確有販毒以營利之意圖甚明。被告辯稱本案無營利意圖僅構成轉讓自無可採。
五、辯護人雖以：被告住處經搜索並沒有搜獲帳冊或毒品，可認被告只是代購，並非販賣。另也無證據可證明被告有營利，被告不會為了2、3千元鋌而走險，基於罪疑有利被告原則，本件證據不足認定被告犯行云云。惟就證人邱繼葵之證述，其係有想要施用大麻時就會找被告購買，且購買時並非大量，於LINE通訊中亦可知證人邱繼葵向被告購買後不久或之前即會匯款，被告並不需囤積大量毒品或需要帳冊記帳，是本件未搜獲帳冊或毒品，並不能為被告有利之認定。又就販賣毒品營利意圖部分，因毒品係屬違禁物，且會因查緝強度造成市面價格浮動，並不像一般商品有公定價格，是被告於本件販賣毒品究竟可獲利多少，並非檢察官需積極舉證範疇，是此部分主張，亦難為被告有利之認定。
六、辯護人另辯稱：證人邱繼葵證述前後不一，不足採信云云，惟按證人證述前後不一或有矛盾，事實審法院自應本於經驗法則、論理法則及卷內其他證據資料而為合理之取捨判斷，非謂證言前後一有不符或矛盾，即得逕認證人證言全不可信，倘若採信證人之部分證言時，當然排除該證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。查被告附表編號1、2所犯行，除據證人邱繼葵明確證述外，並有前揭相關補強證據足佐，業如前述，自不能以證人證詞略有不一，即逕謂其證詞全無可信，辯護人此部分所稱，容有誤會。
七、綜上所述，被告所辯，洵屬卸責之詞，實無可採，本案事證明確，被告就附表編號1、2所示次販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，俱為販賣之行為吸收，不另論罪。
二、被告就2次販賣毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、無罪部分（起訴書附表編號3即原判決附表一編號3）
一、公訴意旨以：被告於112年10月13日晚上10時2分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處以6千4百元之價格販賣第2級大麻4公克給邱繼葵，因認被告涉犯毒品防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。
三、本件檢察官認被告涉犯上揭犯行無非係以：證人邱繼葵之證述，交通部民用航空局航空醫務中心113年9月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告與邱繼葵之LINE對話紀錄截圖另案被告邱繼葵郵局開戶資料、帳戶交易明細、被告華南銀行開戶資料、帳戶交易明細表、臺北地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片圖等為主要論據。訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：伊並未販賣大麻給邱繼葵，只是賣菸油而已等語。經查：本件證人邱繼葵於偵查中證稱：（檢察官問：被告稱於112年2月20日、5月5日、10月13日有提供帳戶給你匯款，但是一起合購菸油的錢，不是販賣大麻菸油的對價，有何意見？）我是直接和鍾奇翰訂菸油，是直接購買，不知道他的上游等語，其後檢察官僅有訊問112年1月5日購買大麻部分之相關事實，證人邱繼葵並未證述112年10月13日部分，是此部分證人邱繼葵偵訊中之證述不能證明被告112年10月13日之販賣毒品犯行。而證人邱繼葵於審理中證稱：（檢察官問：編號10至17對話紀錄，時間是112年10月3日至10月13日間，與被告談論內容如何？）前面都是在閒聊，可能要約吃飯而已。看來是沒有討論購買大麻或交易大麻。在警詢時有稱向被告購買大麻，直到10月13日7點半下班去載被告，到他家完成交易但我忘記是給現金還是匯款等語，是刑警這樣問，他問什麼我就回答「是」之類的，但對話紀錄不是很明確，我也不敢保證，我當下比較緊張，所以先這樣回覆刑警。這次應該是沒有交易。或是只有買電子菸油，在警詢時順著員警的話去做筆錄，不敢確定有買等語（見原審卷第89至90頁），是此部分證述難為被告不利之認定，亦難認證人邱繼葵於警詢中之證述有特別可信之情形。又就被告與邱繼葵之112年10月12日LINE訊息內容觀之：邱繼葵（下稱邱）：我明天去找你拿有空嗎？被告：沒有
帶我去排毒就有。邱：台北偏貴，有機會臺中排一波，被告：好 你明天再和我聯絡。於112年10月13日，邱：你今天幾點能下班，被告：1930 怎樣你要來載我嗎？邱：阿可，被告：你幾點下還是你晚上有嗎？邱：沒局ㄟ，被告：你葵哥ㄟ星期五竟然沒局，邱：股票套太多 省一點，被告：我笑死。之後即為同年11月3日之訊息，是此部分訊息內容亦乏有提及毒品交易之文字（見偵字第40361號卷第101頁至第107頁）。而本件除證人邱繼葵於112年10月13日曾匯款6400元與被告帳戶外，即無其他可證該筆款項係為交易毒品之對價。而匯款之原因多種，自難僅憑此筆匯款金額，遽論被告有販賣毒品之犯行。
四、至檢察官所舉交通部民用航空局航空醫務中心113年9月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（邱繼葵住處查獲之大麻）、臺北地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（在被告住處查獲門號0000000000號手機），僅可證明邱繼葵曾有施用大麻及與被告聯絡，無法證明被告本次有與證人邱繼葵交易毒品之犯行，是檢察官此部分所舉之積極證據，均不足為被告有罪之積極證明，就公訴意旨所稱被告所涉此部分之犯行，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，即應為無罪之諭知。
伍、駁回上訴之理由原審調查審理後，因認被告涉犯附表編號1、2販賣第二級毒品大麻犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣及治安均造成極大負面影響，仍為本案販賣毒品犯行，殊值非難，復考量被告矢口否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡其販賣人數為一人，數量非鉅，自陳研究所畢業之智識程度、目前從事工程顧問工作、每月收入約53,000元、與女友同住、無須扶養家人之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10年2月。另就沒收部分以：扣案行動電話1支（iPhone 12 Pro門號：0000000000號IMEI碼：000000000000000）為被告所有，且係供其為本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另被告本案犯罪所得3,200元、3,200元，此部分未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，並無可採，理由業如前貳、二至四所述，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
陸、撤銷原判決之理由關於原判決附表一編號3部分，綜上各情，依卷內事證尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，本件既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查遽為被告有罪之判決，自非允洽，被告就此部分提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關與此部分撤銷，並改諭知被告無罪之判決。又此部分既諭知無罪，即無犯罪所得，原審諭知此部分應沒收未扣案犯罪所得6400元部分，亦應予以撤銷。至原審諭知定應執行刑部分，因此部分罪刑撤銷，原定應執行失所附麗，應併予撤銷。
柒、不定應執行刑說明按已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本件被告涉犯附表編號1、2販賣第二級毒品罪（共2罪），為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定。本院不另定應執行刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭彥妍提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 轉帳時間 交易金額 交易地點 交易標的 原判決主文 1 112年1月20日 18時37分許 3,200元 被告鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓之租屋處 大麻2公克 鍾奇翰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 2 112年5月5日 11時35分許 3,200元 被告鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓之租屋處 大麻2公克 鍾奇翰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。