臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5637號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李宇指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對臺灣桃園地方法院民國114年8月27日114年度訴字第288號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第52378號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理後認：原審詳細斟酌檢察官起訴所憑證據，作成無從確信被告李宇有犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第4項未經許可持有具有殺傷力手槍罪之結論，而諭知被告無罪，僅宣告沒收具殺傷力手槍1把，認事用法均無違誤，應予維持，並引用原審記載之證據及理由（詳附件）。
二、檢察官上訴主張：被告於民國113年10月6日在桃園市○○區○○路000號便利超商大竹門市領取所購之銀色轉輪手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍），於113年10月16日遭警員搜索，持有將近10日之久，其又於原審審理中供稱：這次是第一次買左輪手槍，蝦皮網站上說可以放塑膠或海綿子彈，本案手槍新臺幣（下同）1,000多元，沒想過有殺傷力，在家裡用賣場所附子彈朝所附之人形立牌射擊過等語，可見被告實際持本案手槍試射過。另刑事警察局鑑定本案手槍結果為：「認係非制式手槍，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬轉輪而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，且依目視觀察可見本案手槍槍身已貫通。則被告有持塑膠子彈射擊成功經驗，當可推知若改採具有火藥之子彈射擊亦可擊發之情，其卻心存僥倖繼續持有，主觀上具「持有具殺傷力非制式手槍」之不確定故意。原判決所稱之「該賣場除販賣模型槍外，並有販賣兒童玩具及衣服等兒童使用之物品，以一般人之角度觀之，顯無法察覺該賣場或所販售之物有何異狀，難認被告在該網站購入本案手槍時，主觀上得預見本案手槍具有殺傷力」、「難認被告得以該賣場之文字描述及槍枝圖案即能分辨本案槍枝具有殺傷力」，應不會影響被告持有本案手槍過程中之主觀認知。從而，原判決認事用法既有違誤，爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、被告方面辯解：㈠被告辯稱：我有購入本案手槍，但我不知具殺傷力，我在家
裡試射是使用賣家提供之海綿彈，廣告上面也強調是合法安全，我只是當成模型收藏等語（上訴卷51、81頁）。
㈡辯護人辯護稱：被告試射本案手槍後，賣場所附人形立牌沒
碎掉、破掉，被告非專業人員，更未曾以塑膠軟彈以外之子彈裝填射擊，豈能因本案手槍槍管貫通、可擊發之特徵，即遽認被告理當知悉本案手槍有殺傷力？否則豈會有被告同賣場所購另外一把黑色模型槍槍管同樣貫通，然鑑定後無法辨別是否具殺傷力之狀況等語（上訴卷83-86頁）。
四、本院之判斷：㈠原審以被告購入本案手槍之蝦皮賣場文字記載（強調係兒童
玩具、模型類玩具發射器等語）、賣場販售多種價格低廉模型槍枝暨兒童玩具衣物、被告購入本案手槍係以真實姓名年籍及聯絡方式購入、被告所購另一把黑色模型槍無法辨別是否有殺傷力等情節，綜合判斷被告於購入本案手槍時，主觀上應無法知悉或預見本案手槍具有殺傷力，而為被告無罪之諭知，其認事用法並無違法不當，故該等理由不再於本判決中重複論述。
㈡檢察官以前詞主張因被告持本案手槍近10日且試射擊發過，
復可以目視得知槍身（槍管）貫通，自可於持有期間預見本案手槍具殺傷力，應具持有之不確定故意等語。而依卷附蝦皮訂單詳情擷取畫面（偵卷55頁）、搜索扣押筆錄（偵卷33頁）顯示，被告確於113年10月6日18時43分取得本案手槍，迄至113年10月16日7時5分許遭警員搜索扣押本案手槍，持有期間約達10日；又被告於原審審理及本院審理時供承：我在家裡有用賣場附的塑膠子彈、彈頭是海綿，射擊過賣場附的金屬人形立牌，那個立牌會旋轉，且射到立牌後形體沒改變，也沒破掉、碎掉等語（訴卷50頁、上訴卷53頁）；再觀諸卷附本案手槍照片（偵卷68-69頁），以目視本案手槍，確能觀察到槍管貫通狀況。據以上三情，固堪認檢察官上開主張非全然無據。惟查：
⒈被告以塑膠子彈試射結果，並無任何物品遭破壞或留下彈痕
或穿孔，亦未有生命體之皮膚遭穿透殺傷狀況，被告自難依其試射結果知悉或預見本案手槍具有殺傷力。⒉次依刑事警察局鑑定書所載，鑑定本案手槍方法性能檢驗法
（偵卷125頁）。性能檢驗法之方法為：先進行槍枝之分解結合，觀察槍枝機械結構是否完整正常，槍管是否貫通無阻，並觀察直接承受膛壓之槍管、滑套、槍機、撞針、轉輪等零件之材質，是否足以承受發射比動能每平方公分20焦耳彈丸之膛壓。再以空槍進行開栓、裝填、閉鎖、待擊發及扣引扳機擊發等試驗，接著使用標準口徑啞彈進行裝填和退彈試驗。續在測試槍枝撞針前端塗布紅色塗料，在標準口徑啞彈之底火部位黏貼監測白紙，在待擊發狀態扣引扳機，觀察撞針是否可擊中啞彈底火而在監測白紙留下紅色凹痕，以判斷測試槍枝射擊時撞針之突出量和擊發性能。最後再裝填紙底火或含底火彈殼，進行擊發測試，以測試槍枝擊發底火之性能（參槍彈殺傷力鑑定一文，孟憲輝教授，科儀新知207期）。可知，鑑定槍枝殺傷力具有專業性，需以工具輔佐鑑定，觀察槍管是否貫通僅為檢測之初步程序，並非槍管貫通之槍枝即當然具殺傷力，自不能以被告可目視槍管貫通即推論其已知悉或預見本案手槍具有殺傷力。
⒊再觀諸法院前案紀錄表（上訴卷23-27頁）及扣押物品目錄表
（偵卷33-39、43-49頁），被告並無違反槍砲條例之前案，為警搜索扣押時亦未扣得含底火之金屬子彈或適用子彈，檢察官復未舉證被告有以適用子彈試射過本案手槍，是依卷內證據，無從證明被告主觀上因持塑膠子彈試射過本案手槍而知悉或預見本案手槍具殺傷力，檢察官上開主張實難採認。
㈢綜上所述，檢察官所舉證據，不足使通常一般人認被告購入
本案手槍時或持有本案手槍期間，涉犯未經許可持有具有殺傷力手槍罪至真實程度，則原審詳予調查後諭知被告無罪（併僅宣告沒收本案手槍），於法自無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決違法不當提起上訴，自無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附件：臺灣桃園地方法院114年度訴字第288號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第288號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李 宇指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第52378號），本院判決如下：
主 文李宇無罪。
扣案之轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李宇明知具有殺傷力之手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有持有管制槍枝之犯意，於民國113年9月25日16時10分許，在蝦皮購物網站，以新臺幣（下同）1,605元之價格（不含運費），購得可發射金屬子彈而具有殺傷力之非制式左輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，旋即自113年10月6日起，無故持有該槍槍枝，嗣於113年10月16日上午7時5分許，在桃園市○○區○○○街000巷0○0號前，為警依法執行搜索而查獲，並扣得被告李宇上開所持有之具有殺傷力之非制式左輪手槍1支。因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子具有殺傷力槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之自白、蝦皮購物網站訂購紀錄畫面擷圖、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局114年2月12日刑理字第1136131738號鑑定書等為主要論據。訊據被告固不否認有於上揭時間從蝦皮購買轉輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝)，然否認主觀上知悉本案槍枝具有殺傷力，辯稱：我在網路上買過很多模型槍，有在蝦皮買也有在其他網路賣場買，購入本案槍是要收藏，買過最貴的大概2,000多元，這次是第一次買左輪手槍，蝦皮網站上說可以放塑膠或海綿子彈，本案槍枝1,000多元，沒有想過有殺傷力，在家裡試射過本案槍枝賣場所附的子彈，朝賣場所附的人形立牌射擊，射擊後的人形立牌像是被橡皮筋打到，沒有碎掉或破掉，本案槍枝的射擊範圍大約2公尺等語。經查：
㈠被告於上揭時間，從蝦皮購物網站網址shopee.tw/xmn7lfpxt
a賣場名稱「百利優選店」（帳號：xmn7lfpxta）購買本案槍枝及不具殺傷力之轉輪手槍（下稱塑膠手槍）共2支等情，業經被告供承在卷（見偵卷第14至18、113至114頁，本院卷第47至51頁），並有蝦皮網站擷圖、新加坡蝦皮娛樂店商有限公台灣分公司113年9月10日蝦皮電商字第0240910029S號函及所附交易明細在卷可佐（見偵卷第55、57、77至81頁）；嗣本案槍枝經送鑑定，鑑定結果認認係非制式手槍，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬轉輪而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局114年2月12日刑理字第1136131738號鑑定書在卷可憑（見偵卷第125至133頁），是此部分事實均堪認定。
㈡依卷內所存證據，難認被告主觀上知悉本案槍枝具殺傷力：
1.查被告係於蝦皮網站上購入本案槍枝，該網路賣場之連結網址為shopee.tw/xmn7lfpxta乙節，已如前述，本院以上開網址在網路上搜尋後，連結至同一賣場，並將賣場首頁擷圖附卷（見本院卷第35至42頁），自上開擷圖可知，該賣場名稱雖變更為「男孩子玩具百貨店【玩具/家居/禮物/車品/潮服...」，然因賣場連結相同，應認被告確係於同一賣場購入本案槍枝。而該賣場之標籤頁上有「小朋友專區」、「大朋友發射器專區」、「新上架」、「步槍/狙擊/衝鋒槍...」等頁面，並載明「一、本賣場主要經營兒童玩具，科教模型類玩具發射器，無殺傷力；二、子彈類型為EVA安全軟彈、海綿軟彈、吸盤軟彈、水晶彈，沒有售賣BB彈玩具；三、玩具含小配件，請大人請注意存放位置，避免兒童誤食；四、請勿在公共場所把玩使用，避免引起誤會；五、本賣場所以玩具都是ABS尼龍材料，不可非法改裝，也沒有真的；六、請安全使用玩具，請勿對人或者動物射擊」等語，而其主要頁面之商品數量有300餘種，大部分係陳列模型槍，首頁之模型槍價格自60元至826元不等，並有出售「兒童DIY發光畫板 亞克力發光寫字板 螢光板」、「夜光畫板T恤 夜光短袖
夜光衣服」等物，足見該賣場除販賣模型槍外，並有販賣兒童玩具及衣服等兒童使用之物品，以一般人之角度觀之，顯無法察覺該賣場或所販售之物有何異狀，難認被告在該網站購入本案槍枝時，主觀上得預見本案槍枝具有殺傷力。
2.又被告於該賣場除購入本案槍枝外，亦同時購入另一塑膠手槍乙節，已如前述，而塑膠手槍鑑定結果認係「非制式手槍，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，槍身及槍管為塑膠材質，槍口端具金屬內襯管，轉輪為金屬材質，槍管及轉輪已暢通，槍枝具擊發底火功能，不排除可供擊發適用子彈使用，惟本局現無適用之子彈可供試射鑑定，依現狀，無法鑑驗」，難認具有殺傷力，且被告持有塑膠手槍之行為並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分在案，有桃園地檢署檢察官不起訴處分書在卷可查（見偵卷第163至164頁），足見自上開賣場所販售之槍枝，亦有經鑑定後無法確定具殺傷力之槍枝類型，又卷內並無被告具有判斷或鑑定槍枝有無殺傷力之專業能力之證據，自難認被告得以該賣場之文字描述及槍枝圖案即能分辨本案槍枝具有殺傷力。
3.再者，本案槍枝之價格僅為1,605元，非特別昂貴，尚在一般模型槍價格之合理範圍內，況販賣具殺傷力之槍枝或槍砲係槍砲彈藥刀械管制條例嚴格禁止之行為，法定刑為七年或五年以上有期徒刑，如確有意販售具殺傷力之槍枝或槍砲，因違法之成本甚高，顯無以如此低廉之價格販售之理；又被告購入本案槍枝時所留存之收件人姓名為被告本名，留存之電話則與被告於警詢時自陳之電話號碼相同，有訂單明細資料及被告之警詢筆錄在卷可查（見偵卷第13、77頁），是被告以其本名購買、留存真實手機號碼，使檢警易於追蹤查緝，自難認被告主觀上有何知悉或可預見本案槍枝具有殺傷力而仍購入持有之不法犯意。
四、綜上所述，本案槍枝固具有殺傷力，惟被告所辯其於蝦皮購物網站購入本案槍枝，並不知本案槍枝具有殺傷力等語，應屬可採。而本件就被告購買本案槍枝之客觀事實，尚不足認被告購買本案槍枝時，對本案槍枝具有殺傷力一節，主觀上有所認識。公訴意旨認定被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌所臚列之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，依罪疑唯有利於被告原則，即應就此部分對被告為有利之認定，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判決意旨，依法應為被告無罪之諭知。
五、沒收部分按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1 項、第2 項分別定有明文。而現行法之沒收係具有獨立效果，並非從刑，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。查扣案之本案槍枝1支，既經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉美香
法 官 葉宇修法 官 陳藝文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭子竣中 華 民 國 114 年 8 月 27 日