臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5638號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 孫麗貞選任辯護人 張方駿律師
李庠雲律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第352號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告孫麗貞知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲之犯意，於民國113年3月8日下午5時28分許，在不詳地點，以手機連結網際網路登入蝦皮購物平臺，向該平臺真實姓名年籍不詳、帳號「糖糖的精品店」之賣家，以新臺幣（下同）1,036元之價格，購買手工製作回膛減震大砲1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案槍砲），並於113年3月16日下午3時16分許，至桃園市○○區○○路000號之蝦皮購物蘆竹大竹店領取本案槍砲，而將之置放在其址設桃園市○○區○○路000○00號居所，自斯時起非法持有之，適有臺北市政府警察局刑事警察大隊員警發現上開販售資訊，通知孫麗貞到案說明，孫麗貞同意交付本案槍砲1支與警查扣，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認符槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，始悉上情。因認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、被告所提供向「糖糖的精品店」訂購本案槍砲之蝦皮購物訂單明細、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局113年12月31日刑理字第1136149355號鑑定書暨扣案槍砲照片等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時間、地點，購買本案槍砲後持有之等事實，惟辯稱：我買的時候，不知道有殺傷力等語。
五、經查：㈠按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未
必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。就此後二者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。
㈡被告於113年3月8日下午5時28分許，在不詳地點，以手機連
結網際網路登入蝦皮購物平臺，向真實姓名、年籍均不詳，帳號「糖糖的精品店」之賣家，以1,036元之價格，購買本案槍砲，並於113年3月16日下午3時16分許，至桃園市○○區○○路000號之蝦皮購物蘆竹大竹店領取本案槍砲，而將之置放在其址設桃園市○○區○○路000○00號居所，嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊員警發現上開販售資訊，通知被告到案說明，被告同意交付本案槍砲1支與警查扣，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認符槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲等事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所不爭執（見偵卷第8至9、60頁；原審卷第42至43、70、73頁；本院卷第57頁），並有被告手機內其向「糖糖的精品店」訂購本案槍砲之蝦皮購物訂單明細翻拍照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局113年12月31日刑理字第1136149355號鑑定書及扣案物照片等件在卷可稽（見偵卷第11至19、23至25、33至35頁），並有本案槍砲1支扣案可佐，應堪認定。
㈢觀之前引被告手機內其向「糖糖的精品店」訂購本案槍砲之
蝦皮購物訂單明細翻拍照片，可知「糖糖的精品店」介紹本案槍砲，僅於商品資訊標示「爆促＠純手工回膛減震大炮制作……」等語，並未有明示該件商品具有殺傷力之廣告文字，且訂單金額僅1,036元等情，核與一般玩具賣場上之擺件、模型玩具等簡介及售價大致相符，並與一般行情無悖，實難期待一般消費者於瀏覽該平臺網頁時，會認識或預見本案槍砲係我國法律嚴格管制之具有殺傷力之管制槍砲。再者，被告係以其本人名義為本案扣案槍砲之收件人，並以其本人所使用之行動電話門號為收件人電話等情，觀之前引被告手機內其向「糖糖的精品店」訂購本案槍砲之蝦皮購物訂單明細翻拍照片自明，如被告確實具有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲之犯意，實無使用其本人名義購買並留存其使用之行動電話門號，而便於檢警查緝，使自己陷於刑事罪責追訴的風險之理，則被告主觀上是否確實具有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲之犯意，實非無疑。
㈣被告先於警詢時供稱：我只是單純好玩想玩，所以購買本案
槍砲，我不認為那個是違法的火砲等語（見偵卷第9頁），復於偵查中供稱：當時在蝦皮瀏覽，覺得像小玩具很漂亮就買了等語（見偵卷第60頁），又於原審審理中供稱：我原本是滑蝦皮看五金的時候，是要看門的門扣，看到下面有推薦本案槍砲的廣告，就點進去「糖糖的精品店」看到本案槍砲，因為扣案槍砲看起來很漂亮而且很便宜就買了。買回來之後，我把本案槍砲放在我家的展示櫃，展示櫃裡面還有杯子、玩偶。我當初買這個是因為以為它是玩具，沒有要當槍砲的意思等語（見原審卷第42至43、74頁）；復觀諸前引之扣案物照片，可知本案槍砲外型類似古砲台之縮小版，極為精緻小巧，不論大小或外型，均適合做為家中擺飾之用，與一般槍砲外型顯然不同，是被告辯稱其購買本案槍砲時，不知道它有殺傷力等語，尚非無據，應可採信。
㈤至被告於偵查、原審及本院審理中固均坦承非法持有槍砲犯
行，然觀之前開被告於偵查、原審及本院審理中之供述，可知被告僅係坦承其確有購買本案槍砲，而非對於其於員警查獲前主觀上知悉本案槍砲具有殺傷力乙節為自白，是被告於偵查、原審及本院審理中所為認罪表示，不足據為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件依檢察官所提證據及指出證明之方法，尚不足使所指被告涉犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
七、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前
開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：本案槍砲係被告自蝦皮購物平臺向賣
場名稱「糖糖的精品店」之店家購得，此情業經被告供述在卷。而網路上眾多公開買賣之網站，僅為一般買賣交易之平台，並無過濾、把關所交易商品是否合法之功能，且自網路上購得仿冒品、禁藥、具有殺傷力槍枝或其他違法物品等情亦履見不鮮，況網路交易型態，其中一大特性即為交易雙方可無須見面，依指示付款後，即可以郵寄方式取得貨品，彼此真實身分往往不得而知，則對欲交易違法商品之買家或賣家而言，於網路進行交易更易於隱蔽。而被告為專科畢業，目前擔任工程師一職，具有相當社會經驗，被告於購買本案槍砲時，已見賣家所標示本案槍砲之商品資訊為「爆促@純手工回膛減震大砲制作」，意即賣家業已表明本案槍砲為「大砲」，且有「手工回膛」及「爆」等廣告語，是被告應當可預見本案槍砲為可發射物品，對人體具有一定程度之殺傷力之物，被告既可預見本案槍砲具有殺傷力，於購買本案槍砲前竟未詢問賣家所販售之本案槍砲是否合乎法規規範，即決意購買並持有，對於犯罪結果之發生，即具有不確定故意，遑論被告於購買本案槍砲後，更有進行試射之行為，上揭種種均表明，被告對於所購買之本案槍砲核屬可發射物品，具有殺傷力之槍砲，可能為槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品乙節有所認識。惟原審未察及此，逕以被告無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄、購買金額甚低、非以假名購買及本案槍砲外觀與一般槍枝不同等情，即逕認被告主觀上不具有持有具有殺傷力槍砲之故意或認識，而逕為被告無罪之諭知，自有悖於論理及經驗法則，而有理由不備之違誤。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
㈢經查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持
有空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例第4條第一款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高法院99年度台上字第5544號判決意旨參照）。
⒉復依一般人之日常生活經驗，商家公然販售或者在合法網
路平臺販售之商品，應可推認該商品經驗證合格或不具違法性，否則政府機關應會依法做必要處置，甚至予以裁罰。查，被告係在公開經營販售商品之蝦皮購物平臺店家「糖糖的精品店」購得本案槍砲，業經本院認定如前述，衡情被告應可合理信賴所購買之本案槍砲並非具殺傷力之違法槍砲。況且，本案槍砲外型類似古砲台之縮小版，且「糖糖的精品店」介紹本案槍砲時，於商品資訊標示「爆促＠純手工回膛減震大炮制作……」等語，並未有明示該件商品具有殺傷力等廣告文字，而本案訂單金額僅1,036元等情，核與一般玩具賣場上之擺件、模型玩具等簡介及售價大致相符，並與一般行情無悖，亦如前述，本院實難僅因商品資訊標示中有「爆」、「大砲」及「手工回膛」等廣告語，即因此遽認被告主觀上應當可預見本案槍砲為可發射物品，對人體具有一定程度之殺傷力之物。是檢察官空以本案槍砲之商品資訊標示中有「爆」、「大砲」及「手工回膛」等廣告語為由，主張被告應當可預見本案槍砲為可發射物品，對人體具有一定程度之殺傷力之物，則被告於購買本案槍砲前未詢問賣家所販售之本案槍砲是否合乎法規規範，即決意購買並持有，對於犯罪結果之發生，即具有不確定故意云云，實屬率斷。
⒊被告固於偵查中供稱：我過年的時候有把其他未燃的鞭炮
放進去，讓它在裡面爆放，沒有傷人等語（見偵卷第60頁），惟於原審準備程序期日中亦供稱：我曾在過年的時候，把鞭炮放進去本案槍砲裡面，在裡面燃放，但沒有東西會射出來。因為我認它不會射出，不覺得有殺傷力等語（見原審卷第43頁），則被告於過年時，因本案槍砲外型係類似古砲台之縮小版，而將鞭炮放進本案槍砲內燃放，顯僅將本案槍砲視為玩具而於過年時應景把玩，尚難據此即認被告有何「試射」行為可言。
⒋本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被
告確有檢察官所指未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官甘家加提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 12 月 17 日