臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5651號上 訴 人即 被 告 鄭三陽（原名鄭惟陽）
曹守仁上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第227號，中華民國114年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度少連偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭三陽之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭三陽處有期徒刑柒月。其他刑之上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告鄭三陽提起第二審上訴，上訴狀記載：被
告不知甲○○為少年，不應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，且應依刑法第59條規定酌減其刑，原審判太重等情（見本院卷第47至49頁）；另上訴人即被告曹守仁提起第二審上訴，上訴理由狀記載：被告認罪、無前科，原審判太重，請改判有期徒刑6月以下，並宣告緩刑等情（見本院卷第35至41頁）。並經上訴人即被告2人於本院明示：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名及沒收上訴等語（見本院卷第85、129頁），是認上訴人2人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告鄭三陽之加重、減輕其刑部分㈠原判決認定被告鄭三陽係犯刑法第150條第2項第1款、第1項
後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；同法第304條第1項之強制罪；同法第277條第1項之傷害罪；同法第354條之毀損罪，為想像競合犯，論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡關於刑法第150條第2項之說明
⒈犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀及下
手實施強暴罪，而有下列情形者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，同法條第2項第1款定有明文。而上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
⒉經查：被告鄭三陽與共犯等人，固於過程中聚集5人、攜帶
棍棒之兇器，毆打告訴人曹守仁成傷，然其等所使用之兇器數量非多，兇器種類則係日常生活常見之物，社會秩序所受影響程度較小，且被告與共犯等人聚集之人數固定，並無持續增加致難以控制場面之情狀，所侵害社會秩序安全程度未因攜帶兇器而加重，是以，被告鄭三陽所犯妨害秩序罪部分，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
㈢關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之說明
⒈被告鄭三陽為原判決犯罪事實二之犯行，固有共犯即少年甲○○（民國00年0月生），惟據被告鄭三陽於本院供稱：案發後，我在警察局才知道甲○○為少年等語（見本院卷第132至133頁）。
⒉少年甲○○於警詢中陳稱：是曾靖棠聯絡我來的，我不知鄭三陽、賴子豪、徐湛及曾靖棠的年籍資料，平常都是用臉書與他們聯絡等語（見114少連偵字第30號卷第23頁背面）。並經同案被告曾靖棠於原審供稱：我和章姓少年的父親是朋友關係，我知道他尚未成年等語（見原審卷第120頁）。是認，原判決犯罪事實二之共犯中，僅係同案被告曾靖棠與少年相熟識。
⒊雖被告鄭三陽於原審供稱：章姓少年父親委託曾靖棠照顧
章姓少年等語（見原審卷第120頁），惟未確實查悉被告鄭三陽於何時、何地、何情狀知道甲○○之年齡為少年，自難單憑被告鄭三陽於原審上開供述，逕認其於案發時明知甲○○之年齡為少年。是以，被告鄭三陽於本院所稱事後才知悉甲○○為少年，尚非虛妄。
⒋遍觀本案卷證，查無被告鄭三陽於案發時知悉甲○○為少年
，依據罪證有疑、利歸被告之證據法則，應為被告鄭三陽有利之認定。從而，被告鄭三陽所犯原判決犯罪事實二之犯行，自不得適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈣不適用刑法第59條規定
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，
始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
⒉經查：被告鄭三陽於原判決犯罪事實二所載時、地，糾集
共犯共5人，分乘2部車輛，共同毆打曹守仁之身體，駕車衝撞曹守仁駕駛、孫欣怡所有之自小客車，迫使曹守仁下車，妨害曹守仁自由離去之權利，同時毀損曹守仁駕駛小客車之車門、保險桿、後視鏡、車身等處，致曹守仁受有雙耳後側頭皮微腫（挫傷）、脖子後下側泛紅（擦傷）、左上臂及左前臂紅腫（挫傷）、右手臂局部腫（挫傷）等傷害，另造成公眾或他人之危害、恐懼不安等犯罪情狀，是依被告鄭三陽所為妨害秩序、強制、傷害、毀損等犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。至被告鄭三陽上訴主張適用刑法第59條規定，自難採認。
三、被告曹守仁之加重、減輕其刑部分㈠刑法第25條第2項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限
，並得按既遂犯之刑減輕之」。查，被告曹守仁於原判決犯罪事實一所載時、地，已著手於轉讓偽藥之實行而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡另查，原判決認定被告曹守仁非法轉讓含「依托咪酯（Etomi
date）」成分之煙彈偽藥（下稱本案煙彈）未遂。而被告曹守仁於113年5月11日轉讓本案煙彈未遂後，「依托咪酯」始於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品。是以，被告曹守仁於113年5月11日為上開犯行時，「依托咪酯」非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，自無從適用毒品危害防制條例第9條第2項、第17條第1、2項等規定，附此敘明。
四、撤銷改判之理由（被告鄭三陽部分）㈠原審因認被告鄭三陽犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共
場所聚集三人以上下手實施強暴罪，予以科刑，固非無見，惟查：
1.被告鄭三陽所犯原判決犯罪事實二之犯行，不得適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，已如前述，原審單憑被告鄭三陽於原審之上開供述，未予詳查細節，逕推論被告鄭三陽於案發時已然知悉甲○○為少年，尚有未洽。
2.刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，而被告鄭三陽於原審判決後，與曹守仁在本院達成和解，有本院114年度附民字第1874號和解筆錄在卷可查（見本院卷第143至144頁），其量刑因子有所變動，原審未及審酌上情。
㈡被告鄭三陽上訴主張適用刑法第59條規定，固無理由，惟其
主張不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑、已與曹守仁達成和解，指摘原判決量刑過重，則有理由，原判決關於被告鄭三陽之科刑部分自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭三陽與共犯等人，為
阻止曹守仁為原判決犯罪事實一之轉讓偽藥行為，竟未採取合法手段為之，反而攜帶兇器下手實施本案妨害秩序、強制、傷害、毀損等犯行，所為應值非難。併審酌被告三陽坦認犯行，與曹守仁於本院達成和解、履行期日尚未屆至（見本院卷第143至144頁之和解筆錄）等犯後態度。另考量其犯罪動機、目的、手段、參與程度與態樣、社會安寧因而所受之影響、曹守仁與告訴人孫欣怡所受之侵害程度。兼衡被告鄭三陽於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第135頁）。再審酌被告鄭三陽同時犯妨害秩序、強制、傷害、毀損等4罪，因想像競合犯之罪數關係而論以一罪，如科以刑法第150條第2項最低法定刑之有期徒刑6月，無法適度反應被告實質另犯強制、傷害、毀損等罪責，致使罪刑不相當、不符比例原則等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、駁回上訴之理由（被告曹守仁部分）㈠被告曹守仁上訴略以：被告認罪、無前科，每週需陪同母親
洗腎3次，請改判有期徒刑6月以下、宣告緩刑等語，並提出母親身心障礙證明為佐證（見本院卷第43頁）。
㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。⒉原判決認被告曹守仁係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉
讓偽藥未遂罪，適用刑法第25條第2項規定減輕其刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告曹守仁無視他人身體健康安危，轉讓本案煙彈予他人，擴大偽藥所生危害，最終犯行雖屬未遂，仍應予非難；復考量被告曹守仁坦承之犯後態度，其犯罪動機、犯罪時所受到的刺激、犯罪手段與情節；兼衡被告曹守仁向來之素行，其於原審所述之學歷智識程度、工作與收入、家庭經濟與生活狀況等一切情狀（見原審卷第128頁），量處有期徒刑7月。
⒊是認原判決對於被告曹守仁之量刑，依法減輕其刑，並詳
予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。㈢再查，被告曹守仁非法轉讓本案煙彈之偽藥予他人，固為未
遂，其主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥之法定刑範圍「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，原審適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，對被告曹守仁量處有期徒刑7月，核屬各該罪責之趨近低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情。
㈣此外，被告曹守仁上訴提出之母親身心障礙證明，每週需陪
同母親洗腎3次等情，因原審量刑時，業已審酌被告曹守仁於原審（參見原審卷第128頁）所述：大學肄業。從事做工，月薪新臺幣4萬多元，離婚，扶養母親，經濟狀況尚可」等家庭經濟與生活狀況（見原判決第8頁），是認此部分之量刑因子並未變動。被告曹守仁執前詞上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
六、至被告曹守仁請求宣告緩刑乙節。經查：㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
㈡雖被告曹守仁於5年內，未因另案故意犯罪而受有期徒刑以上
刑之宣告，惟因其於113年5月11所轉讓之本案煙彈內「依托咪酯（Etomidate）」成分，旋於數月後，公告列為第三級毒品、再改列為第二級毒品，可見該成分之危害性，不可小覷。參以被告曹守仁轉讓之對象為懷孕女子，其犯行嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，本院綜合審酌上情，認不宜對被告曹守仁為緩刑之宣告，是以被告曹守仁此部分之主張，難予採酌，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 12 月 31 日