臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5662號上 訴 人即 被 告 鄭浩育上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第79號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上揭撤銷部分，鄭浩育處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務及接受法治教育課程貳場次。
理 由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處上訴人即被告鄭浩育犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第1項後段之成年人與少年故意對少年犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人與少年故意對少年犯強制罪。茲被告提起第二審上訴，於本院審理程序中當庭表明針對量刑上訴，並陳明「僅針對原審之刑度上訴，對於原審認定之事實及罪名沒有要上訴、爭執」等語（見本院卷第115頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、撤銷改判部分之理由及量刑：
（一）原審判決因被告所犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，同時有刑法總則（與少年共同犯罪）及刑法分則（故意對少年犯罪）之雙重加重事由，應依成年人與少年共同實施犯罪、成年人故意對少年犯罪，遞加重其刑，並審酌被告因曾○軒（姓名詳卷，民國00年00月生）、劉○宸（姓名詳卷，00年0月生）與告訴人王○博（姓名詳卷，00年00月生）間之糾紛，竟不思以合法理性之方式解決問題，於公共場所以使告訴人行無義務之事之方式侵害告訴人之身體法益，妨害公共秩序與社會安寧，影響公眾對於公共場所法秩序之信賴，所為顯非可取；然考量被告於警詢、偵查及原審審理期間均坦承犯行，犯後態度良好；兼衡酌被告之素行、在本案之參與程度、擔任之角色及被害人之母親表示：和解當日被告未到，因當時是向所有加害人連帶求償，其中兩名少年家長已全部清償，被告沒有賠錢，但因已全部受償，所以沒有意願再向被告求償，刑事部分請依法處理沒有意見等語，暨參酌被告於原審審理時自述國小畢業之智識程度、目前從事火災現場清潔、月收入約新臺幣（下同）4萬元出頭、未婚、無子女及家中經濟普通之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑7月，固屬有據。然按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查本案被告身為成年人故意對少年犯罪，業已變更其犯罪類型而成為另一獨立罪名，被告所犯刑法第150條第1項後段犯行之法定本刑並已因此變更加重，且針對被告身為成年人與少年共同犯罪部分，亦應再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，在業已變更加重之法定本刑基礎上加重其刑，方屬適法。因此，刑法第150條第1項後段規定之法定本刑本已為6月以上5年以下有期徒刑，則在被告所犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，同時有成年人故意對少年犯罪及與少年共同實施犯罪之情形下，原審竟僅就被告上揭犯行論處有期徒刑7月之刑度，實有不當之處，自應由本院將原審判決被告之宣告刑，予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因曾○軒、劉○宸與告訴人間之糾紛，竟不思以合法理性之方式為渠等解決問題，卻在公共場所以使告訴人行無義務之事之方式侵害告訴人之身體法益，並妨害公共秩序與社會安寧，影響公眾對於公共場所法秩序之信賴，所為顯屬違法、不當，然考量被告於警詢、偵查、原審及本院審理期間均坦承犯行，已知悔悟，是堪認其犯後態度非劣，兼衡被告之素行尚佳，有被告之法院前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第31頁），又衡量被告在本案之參與程度、擔任之角色及告訴人之母親於原審所表示：因已全部受償，所以沒有意願再向被告求償，刑事部分請依法處理，沒有意見等語（見原審卷第35頁），暨參酌被告所自陳國小畢業之智識程度；目前從事物流理貨工作、月收入約3至4萬元；未婚、無子女、沒有需要扶養之人之生活、家庭、經濟狀況（見本院卷第92頁、第120頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及被告、檢察官之量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
（三）末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之法院前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第31頁），又衡量被告僅因一時失慮方誤蹈法網，犯後亦知所悔悟，認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年。又為促使被告日後能夠謹言慎行，重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，遂依據刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務及接受法治教育課程2場次，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。倘被告未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款及第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官李國瑋提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
（二）中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。