臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5666號上 訴 人即 被 告 陳品霖選任辯護人 林冠宇律師
蘇卓詠堯律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，對臺灣基隆地方法院民國114年8月20日114年度訴字第105號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第35號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、陳品霖販賣第二級毒品，處有期徒刑10年4月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑10年10月。應執行有期徒刑11年4月。
三、扣案IPHONE13PROMAX手機（含SIM卡）1支沒收；未扣案犯罪所得合計新臺幣56,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事 實陳品霖明知大麻為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列行為：
陳品霖基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國113年4月4日
、8日以所持IPHONE13PROMAX手機（下稱蘋果手機）之通訊軟體與姜尚佑約定大麻菸草12公克售價新臺幣（下同）14,000元，復於同年月9日中午後某時許，在基隆市○○區○○路000○0號統昶行銷股份有限公司八堵物流中心（下稱八堵物流中心），將上開數量之大麻菸草交付姜尚佑，並收取同上金額之現金。
陳品霖基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於113年4月21日、2
2日、23日持蘋果手機以通訊軟體與姜尚佑約定大麻菸油12支為42,000元，並於同年月23日某時向姜尚佑取得同額之現金，再於同年月23日中午後某時許，在八堵物流中心，將上開數量之大麻菸油交付姜尚佑。
理 由
一、程序㈠審理範圍：上訴人即被告陳品霖（下稱被告）於原審諭知有
罪後，否認犯行提起上訴，檢察官則未上訴，故本件審理範圍為全部。
㈡證據能力：被告、辯護人及檢察官均未爭執卷內證據之證據
能力（上訴卷71-73頁），且經核均無違法取得證據及不適宜作為證據情形。
二、認定事實所憑證據及理由被告固坦承其有於事實欄、所示時間以所示方式與證人姜尚佑約定大麻菸草、菸油之數量及價格，再於所示時間、地點交付所示數量之大麻菸草、菸油給姜尚佑及收得所示現金等情（偵卷12-15、149-151頁、訴卷54頁、上訴卷105-107頁），惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是幫姜尚佑尋貨並報價給他，沒賺他錢，只是單純幫他拿貨，至多構成轉讓或幫助施用第二級毒品罪等語（上訴卷70、105頁）。㈠被告坦承之上開情節，核與姜尚佑於警詢、偵查及原審審理
中之證述大致相符（偵卷43-50、121-123頁、訴卷000-0000頁），復有被告與姜尚佑LINE對話紀錄（如下㈡⒈所示）、姜尚佑之搜索扣押筆錄（扣得大麻菸草、菸油）、姜尚佑濫用藥物檢驗報告、姜尚佑扣案毒品證物檢驗報告（偵卷155-15
7、163、171頁）可證，並有扣案蘋果手機為佐，此等情節堪認屬實。是本件應審究者，係被告主觀上有無營利意圖？㈡被告、姜尚佑就本案所為對話及對本案過程之描述⒈被告與姜尚佑LINE對話（偵卷21-33、57-79頁）4/4（星期四） 姜尚佑：（語音通話1分12秒）（下午1:48） 姜尚佑：（語音通話3分1秒）（下午5:55） 姜尚佑：啊，忘記跟你說了5木5木2木那天那個油的價格（晚上8:23） 陳品霖：（語音通話3分8秒）（晚上8:27） 4/8（星期一） 陳品霖：禮拜二去拿（下午1:56） 姜尚佑：謝啦再跟我說多少（下午2:55） 陳品霖：14（下午3:38） 姜尚佑：（貼圖）（晚上7:13） 4/22（星期一） 陳品霖：沙拉油問到了（12:50） 姜尚佑：有嗎（10:11） 姜尚佑：我要我要（10:11） 陳品霖：幾隻（18:10） 姜尚佑：晚上給你答案，你什麼時候要拿（18:15） 陳品霖：等等（18:15） 陳品霖：（語音通話1分25秒）（18:17） 姜尚佑：12瓶沙拉油（18:38） 陳品霖：好（18:39） 姜尚佑：謝大神（18:40） 陳品霖：我先等他來 等等跟你說（18:41） 姜尚佑：（貼圖）（18:45） 陳品霖：（未接來電）（21:02） 陳品霖：人勒？（21:02） 陳品霖：人勒？（21:02） 姜尚佑：（語音通話1分47秒）（21:04） 陳品霖：我到了（21:24） 姜尚佑：總共12木（21:54） 4/23（星期二） 陳品霖：今天能先跟你拿一萬嗎沒意外後天到貨（02:01） 姜尚佑：我直接給你啊（02:41） 陳品霖：好喔你出門跟我說一下我過去跟你拿（03:42） 姜尚佑：現在嗎（03:42） 陳品霖：你不是要中午才要出門（03:42） 姜尚佑：對啊（03:43） 陳品霖：你中午要出門打給我（03:43） 陳品霖：我應該一早就出門了（03:43） 姜尚佑：我現在是睡到一半爬起來尿尿剛好看到（03:43） 姜尚佑：好啊沒問題（03:43） 陳品霖：明天一堆事要處理（03:43） 陳品霖：謝啦（03:43） 姜尚佑：太猛了（03:43） 陳品霖：（貼照片）（10:30） 姜尚佑：對喔4/18沒給訂單我有跟建隆說（10:30） 陳品霖：我跟他說（10:32） 陳品霖：看要補還是怎麼處理（10:32） 姜尚佑：那天我也跟傑森要他說今天沒訂單少了算他的（10:32） 姜尚佑：我連貨都沒辦法對箱數（10:33） 陳品霖：我跟建隆說看看（10:34） 姜尚佑：而且那天過2點還用搬的我也都有拍照回報給建隆 他都知 道那天狀況（10:35） 姜尚佑：（貼照片）（10:36） 陳品霖：好喔（10:38） 姜尚佑：等一下拿42000給你（10:42） 陳品霖：好 陳品霖：有18號的中壢報表嗎？（11:05） 姜尚佑：有（11:06） 姜尚佑：我都有寫好（11:06） ....... 姜尚佑：我要出門囉（12：15） 陳品霖：好（12：22） 陳品霖：八堵會合（12：23） 姜尚佑：可以（12：55） 姜尚佑：我快到了（12：55） 姜尚佑：（語音通話1分11秒）（1：03）
⒉被告於警詢中供承：我跟姜尚佑是前同事關係，沒仇恨或金
錢債務糾紛。我都是去基隆市中山區成功一路附近跟一個叫「欸」的人拿大麻菸草、菸油，我不知道「欸」的真實姓名年籍，都用飛機軟體聯繫，拿到大麻菸草、菸油再拿去八堵物流中心給姜尚佑，因他的大麻毒品貨源斷了，在閒聊過程中問我是否有管道幫他拿大麻等語（偵卷12-16頁）；嗣於偵查中供承：我跟姜尚佑是同事，認識1年多快2年，沒有金錢或感情糾紛，我交給他的大麻菸草、菸油是跟同一個人拿的，沒有告訴他我的毒品上游等語（偵卷149-151頁）；再於本院審理中供承：我跟姜尚佑是統昶行銷股份有限公司的外包廠商同事。我跟上游拿毒品的模式，是要交給上游足額的金錢才能拿到毒品，我4月23日提到「今天能先跟你拿一萬嗎沒意外後天到貨」，是因為我那天身上的現金不夠，沒辦法代墊大麻菸油的錢才會這樣說，我拿毒品都是一個人開車去拿等語（上訴卷106-107頁）。
⒊姜尚佑於偵查中證稱：我跟被告是同事，認識1年以上，沒有
嫌隙糾紛，也沒有借貸關係。我這兩次拿大麻菸草跟菸油，都不是請被告代購，也不是合購，我不知道被告的大麻來源及進貨成本等語（偵卷121-123頁）；姜尚佑於原審審理中證稱：我這兩次是向被告購買大麻菸草、菸油，我跟被告是同事關係，認識約1年，除了毒品跟同事關係，沒有其他交集，我不知道被告進貨價格，我是單純跟被告買毒品等語（訴卷120-123頁）。
㈢據前開㈡之證據顯示，被告與姜尚佑於113年間係因在同公司
上班及本案毒品方有所交集，無其他深交。又被告交付大麻菸草、菸油給姜尚佑及收取金錢，具有：被告依姜尚佑所要之大麻種類、數量作單方面報價；被告始終一人前往向毒品上游取得毒品，未讓姜尚佑得知毒品來源、上游交易條件及取得真實價格；被告特地找時間去基隆中山區拿大麻煙草、菸油，再將毒品送至八堵物流中心（基隆區暖暖區）交給姜尚佑；被告特地去特定地點與毒品上游碰面找尋毒品【陳品霖：我先等他來 等等跟你說（18:41）】；被告於事實欄中先出錢向上游取得大麻菸草，才於交付毒品給姜尚佑時收取14,000元、被告於事實欄中欲先出錢向上游取得大麻菸油，但因現金不足向姜尚佑開口預支1萬元等特徵。
㈣可知，被告均係以個人名義接受姜尚佑購毒要約，由被告片
面決定大麻煙草、菸油價格，未讓姜尚佑得知毒品來源、上游之交易條件及真實價格，整個過程中，被告以己力單獨取得大麻菸草、菸油並交付姜尚佑及收取現金，未令姜尚佑與被告之毒品上游間有任何可磋商、瞭解毒品品質、價格之溝通聯繫管道，則被告向毒品上游調貨給被告，具有擴張毒品交易及維繫被告自己為直接毒品交易管道之特徵，被告並完成毒品條例定義之販賣行為即交付毒品及收取金錢，堪認被告係本於賣方立場交付毒品。又販賣毒品所獲利益可能係「價差」、「量差」、「純度差」，甚或販毒者向上游購毒之「折扣」，並無定則，我國又係嚴格查緝毒品國家，毒品具有取得管道有限、隱密、在施用者間價值高昂等特性，參以涉及金錢之毒品交易係嚴格制裁之重罪，倘行為人無利可圖，豈會額外耗費勞力、時間、費用為他人聯繫上游，且前往取毒及支出進貨成本金錢！又豈會甘冒商議毒品階段時遭監聽、檢舉，取得毒品後交付前之路途中受查緝遭罪、血本無歸之多重風險，而輕易將取得之毒品交付他人！故縱未確切得知販賣賺取之利益為何，但除別有事證，足認行為人係按同一價格轉讓確未牟利外，均應認有營利意圖，始符毒品受眾間之經驗及論理法則。而事實欄、所載期間，被告與姜尚佑未有深交，感情不厚，被告為完成將毒品交付姜尚佑任務，竟甘冒遭查緝風險，特地撥空前往基隆市中山區取得毒品送至基隆市暖暖區，期間更特地前往基隆市中山區尋訪毒品上游，在姜尚佑實際給付價金前先出資購入毒品，而無端耗費自身勞力、時間、費用，倘非有利可圖，焉能如此，是堪認被告主觀上具有營利意圖。從而，被告客觀上有事實欄所載交付大麻菸草、菸油及收取所示現金行為，主觀上有藉第二級毒品大麻來營利之意圖，自構成販賣第二級毒品罪。㈤對被告方面辯解不採及有利事證不採之理由⒈被告以上詞辯稱其只是單純拿貨，只構成轉讓或幫助施用第
二級毒品云云，與前開客觀事證顯示情節、經驗及論理法則不符，係卸責之詞不可採。
⒉原審辯護人雖辯護稱：依上開LINE對話，被告稱「禮拜二去
拿...沙拉油問到了」，姜尚佑稱「晚上給你答案。你什麼時候要拿」，足見被告手上並無毒品，應係代購，姜尚佑證述係向被告購買，與對話紀錄不符不足採，且被告係短暫接觸毒品後立刻將毒品轉交，未對毒品及價金有支配，主觀上無營利意圖，難以評價為販賣云云（訴卷80-82、109-110、129-130頁）。惟取得毒品後立即出售亦係販賣毒品模式之一，被告平日是否有囤積毒品在身邊，與是否構成販賣並無關聯，又綜合全卷證，被告先後交付大麻菸草、菸油給姜尚佑，具有擴張毒品交易及維繫被告自己為直接毒品交易管道特徵，並有單獨完成販賣毒品構成要件之行為，佐以毒品案件之經驗及論理法則，卷內既未有事證足認被告係原價轉轉讓，其主觀上有營利意圖乃至為灼然。原審辯護人對證據為切割後，解讀被告無營利意圖，泛稱姜尚佑證詞不可採，顯無從為有利被告之認定。⒊本院審理中辯護人雖辯護稱：依上開LINE對話顯示，被告應
姜尚佑要求向被告毒品來源洽購毒品前，僅知姜尚佑所欲購買之毒品種類及數量，未就價金此買賣必要之點達成一致，難認被告係基於營利意圖向上游取得毒品；又依上開LINE對話，113年4月8日被告稱「禮拜二去拿」、姜尚佑回覆「謝啦🙏🙏再跟我說多少」，113年4月22日被告稱「沙拉油問到了」、姜尚佑回覆「有嗎、我要我要😍😍」、被告再回覆「幾隻」、姜尚佑則回覆「晚上給你答案。你什麼時候要拿」、被告續回覆「我先等他來 等等跟你說」等語，可見被告有對姜尚佑詳實說明向毒品來源洽詢購毒過程，與被告所辯受託代購毒品之情形相符；再被告於113年10月29日為警搜索居處時，未遭扣得電子秤、分裝袋或販賣毒品輔助器具，與通常可在販毒之人處所扣得相關器具情狀不同，不能認其具營利意圖云云（上訴卷30-31、70、85-91、108-109頁）。惟查：⑴依上開LINE對話，被告係於113年4月8日星期一下午1時56分稱「禮拜二去拿」，並於同日下午3時38分報價14,000元，而113年4月9日方為星期二，倘被告4月8日前就取得毒品，何必稱禮拜二去拿？是被告於事實欄中向其上游取得毒品前，早已與姜尚佑對毒品數量及價金達成合意（被告於警詢中稱4月4日取得毒品不足採，因與對話紀錄顯示情節不符，且4月4日為星期四，偵卷15頁）；又被告於本院審理中供承：我113年4月23日凌晨2時1分在LINE上說「今天能先跟你拿一萬嗎，沒意外後天到貨」，是因為我現金不夠向上游拿毒品等語（上訴卷106-107頁），另依上開LINE對話紀錄顯示，姜尚佑係於同日上午10時42分回覆「等一下拿42000給你」，兩人並於12時許始相約會合，故錢不夠之被告定需先向姜尚佑取得金錢後始能前去向上游取得毒品，則被告於事實欄中向其上游取得毒品前，顯亦與姜尚佑對毒品數量及價金達成合意，辯護人辯護稱被告向上游取得毒品前，僅知毒品數量未有價金合意等語，與卷證顯示情節不符不可採。⑵依上開LINE對話，被告雖稱「禮拜二去拿、沙拉油問到了、幾隻、我先等他來 等等跟你說」等語，然被告仍未將其購入毒品之上游為何人、實際交易條件及價格令姜尚佑知悉，故被告向姜尚佑泛稱其行程之舉，仍無礙被告確有阻斷姜尚佑與毒品上游聯繫管道、維繫自己為直接毒品交易管道之行為，辯護人此部分辯護無從為有利被告認定。⑶有無販賣大麻菸草、菸油，本不以當場查扣毒品分裝袋、電子磅秤、帳冊等物為必要之證明方法，蓋販毒模式、頻率、習慣因人而異，販入毒品後立刻販出毒品之模式大有人為，故警員在被告居處未搜扣得磅秤、分裝袋、帳冊或輔助販毒物品，亦不能為有利被告之認定，辯護人此部分辯護不可採。⒋至姜尚佑雖於警詢證稱：大麻菸油1支約3,500元，大麻菸草1
公克印象中是1,500元，但購買菸草時，被告只向我收14,000元，換算下來1克是1,166元等語（偵卷48頁）。惟姜尚佑實際上不知被告向上游購入大麻菸草之價格，且姜尚佑一次購入12克、價金高達萬元之大麻菸草，價格本會與僅零星1克、2克購入之價格有所差異，故姜尚佑此部分證述，無從為有利被告認定。另姜尚佑於原審審理中雖一度證稱：上開LINE對話看起來像委託被告云云，經檢察官追問哪一段對話像是委託？，姜尚佑即證稱：就是單純購買毒品等語（訴卷123頁），是姜尚佑閱覽對話紀錄一度欲迴護被告之詞，實與證據顯示情節不符，自難採為有利被告之認定依據。
㈥綜上，本案事證明確，被告所辯及辯護人辯護均不可採，應依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品共2罪。又被告事實欄持有大麻之低度行為，皆已為販賣大麻之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯之罪，犯意及行為均屬各別，應分論併罰。
四、被告無毒品條例第17條第2項規定適用㈠按毒品條例第17條2項立法理由為：鼓勵被告自白認罪，使毒
品案件之刑事訴訟程序儘早確定，以開啟被告自新之路。故就販賣毒品罪，被告應就販賣毒品之主觀營利意圖及客觀之構成要件均坦承，始合於自白之定義。
㈡被告雖坦承有交付毒品及收取現金之客觀事實，惟始終否認
主觀上具有藉毒品營利之意圖，自不符毒品條例第17條第2項所定之自白，被告自無該減刑規定之適用。
五、撤銷原判決、量刑、定應執行之刑及沒收之理由㈠原審以被告事證明確，論以上開罪名及罪數後，予以科刑並定應執行之刑，固非無見。惟查：
⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等或審酌刑法第57條一切情狀後，認在客觀上足以引起一般同情，且適用一切減刑規定後，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者始有適用。查被告非無謀生能力之人，為謀私利，無視第二級毒品對國家永續、社會秩序治安及同胞身體健康之危害，仍為擴大毒品危害之販賣行為，此類犯罪客觀上本無特殊原因與環境，而足以引起一般同情之處。參以被告先販賣價金達14,000元之大麻菸草12克，後販賣價金達42,000元之大麻菸油12支，其販賣之大麻產品種類多元、數量亦鉅，非施用毒品者間偶生交流，況被告不辭勞苦、不惜支出各式成本也要將毒品販賣給姜尚佑，販毒之心甚堅，又自始否認犯行，違反義務之程度、犯罪所生之損害均高，犯後態度難認良好，豈有情堪憫恕及縱科以最低度刑仍嫌過重之情，故被告兩次犯行均無刑法第59條規定之適用。
⒉被告以前詞否認犯行提起上訴，辯護人指謂卷內事證不足認
定被告販賣毒品，均據本院詳為論駁如上，並無理由，然原審未通盤考量此類犯罪性質客觀上本身非「顯可憫恕」之犯罪及刑法第57條各項情狀，僅以被告販賣對象為一人、非販賣毒品之中大盤，即予適用刑法第59條就被告兩次犯行酌減刑度，適用法令有所不當，仍應由本院將原判決撤銷予以改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，為謀私利，
不思第二級毒品對國家、同胞所造成之危害，遽為兩次販賣毒品行為，助長毒品氾濫，所為不該，自應非難，次審酌被告販賣大麻產品種類多元、數量甚鉅、次數為複數、動機及目的不當，兼衡被告自始未坦認犯行之犯後態度、年齡、自陳之學經歷、職業、收入、婚姻家庭狀況（上訴卷108頁）及前科素行，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。再審酌本案犯罪時空密接，手法罪質相同，然係侵害國家法益，重複非難性應屬中等偏高，又被告年齡雖輕，然若以實質累加刑期方式，將造成刑罰邊際效應遞減及嚴重影響其回歸社會，並使刑罰教化功能變異為懲罰報復功能，復考量此類犯罪有相當之預防需求，兼衡刑罰比例、恤刑等原則，在刑法第51條第5款規定限制下，定應執行之刑如主文第2項所示。
㈢本案僅被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，本
有不利益變更禁止原則適用，本院原不得對被告科以較原審為重之刑，然原審因適用法條即刑法第59條不當經本院撤銷原判決，業如前述，已符刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得對被告科處較原審為重之刑，附此敘明。㈣扣案蘋果手機係被告用以聯繫本案犯罪所用之物，業據被告
於偵查中供述明確（偵卷150頁），自屬供販賣毒品所用之物，應依毒品條例第19條第1項宣告沒收。又被告於事實欄、中，分別取得毒品價金14,000元、42,000元合計56,000元已如上述，故該等金錢屬被告之犯罪所得，且犯罪所得毋庸扣除成本，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。