臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5667號上 訴 人即 被 告 呂紹維選任辯護人 張明堂律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第211號，中華民國114年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第16352號、112年度偵字第2695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
呂紹維緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告呂紹維提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第50、74-75頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠按刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之
用而攜帶兇器，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，惟此部分規定，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。查被告與同案被告謝永展、彭鈞楷率爾持球棒在公共場所毆打手無寸鐵之告訴人魏嘉德、楊洺元成傷，且傷勢集中在頭部、上半身，其行為情狀確實較一般單純在公共場所聚集三人以上施強暴者嚴重，故原審認有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑，經核並無違誤。
㈡被告辯護人固為被告向本院請求依刑法第59條酌減其刑。然
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告所為本案犯行，其等攜帶兇器前往公共場所並傷害告訴人2人，足以對告訴人2人之生命、身體、安全構成威脅，且對於公共秩序、社會安寧亦有相當程度之危害，是被告所為，難謂客觀上足以引起一般同情，實無科以法定最低度刑，猶嫌過重之情形，本案應無刑法第59條之適用餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告未持球棒攻擊告訴人2人，犯罪情節
較輕微，且於原審已與告訴人楊洺元達成和解，本應由同案被告謝永展1人負擔，然謝永展無力清償，被告雖經濟困難，仍於民國114年9月16日匯入新臺幣4萬5千元至告訴人楊洺元指定帳戶，又經被告與同案被告向告訴人魏嘉德道歉後，已取得告訴人魏嘉德之諒解，並出具聲明書，表示不再追究被告之民、刑事責任，請依同法第59條酌減其刑，並給予緩刑之宣告等語。
㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其
量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。經查，原判決就被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，科刑已依刑法第150條第2項規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告等人攜帶兇器在公共場所對告訴人2人施加暴行，對公眾安寧及社會安全造成相當程度之危害，行為殊值非難；惟念被告坦認犯行之犯後態度，兼衡被告等人雖與告訴人楊洺元成立和解，然未能依和解筆錄賠償乙情，有原審和解筆錄、刑事紀錄科公務電話紀錄表各1份附卷可憑（見原審卷第69頁至第69頁反面、第87頁）；並考量犯行之時間久暫，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述國中畢業之教育程度及勉持之經濟狀況(見原審卷第138頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。是原審已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，於法並無不合或有不當之處。又被告於上訴後，就告訴人楊洺元和解部分，已履行完畢，亦已取得告訴人魏嘉德之諒解，有匯款單及聲明書可證(本院卷第23、25頁)，而上情固為原審所未及審酌，然本院考量被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經依刑法第150條第2項規定加重其刑後，原審所量處刑度已屬有期徒刑之最低刑度，即令將被告上訴意旨所述事由納入考量(本院另將之列入緩刑宣告之考量，詳後述)，原審所為量刑仍屬適當，是被告上訴請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。至被告辯護人請求適用刑法第59條予以酌減等語，業據本院論駁如前，附此敘明。
四、緩刑之說明：被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而為本案犯行，犯後坦承犯行，併考量被告已與告訴人楊洺元調解成立，並履行完畢，復取得告訴人魏嘉德之諒解，告訴人魏嘉德亦表示不再追究，均如前述，堪認其已深自悔悟，犯後態度可取；本院認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是本院認被告犯本件之罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另使被告能確實明瞭其行為造成之危害，並培養正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告不履行上述緩刑負擔條件，且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。