臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5685號上 訴 人即 被 告 張銘成指定辯護人 黃健淋律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1298號，中華民國114年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張銘成知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於未經許可持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國112年3月29日下午2時13分許前，以不詳方式，取得如附表編號1所示非制式手槍1把（槍枝管制編號為0000000000號）、編號2所示非制式子彈1發後，即未經許可而持有之。嗣於112年3月29日下午2時13分許，將本案槍彈藏放在其友人邱盈竣所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車中控燈座內（邱盈竣所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業經臺灣士林地方法院以112年度訴字第275號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣【下同】2萬元確定），嗣邱盈竣於112年3月30日晚間11時50分許駕駛上開自用小客車行經新北市○○區○○○路00○0號前時，為警攔查，經邱盈竣同意受搜索，在自小客車內扣得前述槍彈，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、上訴人即被告張銘成及其辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第117至120頁、第360至363頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於曾碰觸附表編號1所示非制式手槍，因而於該手槍握把鑑驗出其DNA乙節，雖不否認，惟矢口否認有何非法持有非制式手槍、子彈等犯行，辯稱：我與邱盈竣在法務部矯正署新店戒治所（下稱新店戒治所）同一班，我們出來後有碰面，他拿附表編號1所示非制式手槍給我看，我說我身上沒有案子、也沒有通緝，你幹嘛拿這把槍給我看，並叫他滾，因此才碰到本案槍枝云云（見本院卷第365頁）。
二、經查：㈠本案扣案如附表所示非制式手槍及子彈係於112年3月30日晚
間11時50分，在新北市○○區○○○路00○0號前，為警在邱盈竣駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車中控燈座內查獲，嗣於該槍枝握把採集檢體送驗，檢出與被告相符之DNA-STR型別等情，為被告所不爭執（見本院卷第116頁），核與證人邱盈竣證述情節大致相符（見偵字卷第20至23頁、第253至254頁、原審卷第289至290頁），且有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、員警密錄器錄影畫面擷取及扣案物照片、新北市政府警察局新北警鑑字第1121011305號鑑驗書附卷可稽（見偵字卷第59至60頁、第101至107頁、第115至125頁）。而上述槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表所示槍、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有該局112年4月26日刑鑑字第1120045133號鑑定書可參（見偵字卷第67至69頁）。是足認扣案如附表所示之非制式手槍1把、子彈1發，均具有殺傷力，核分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛，以上事實先予認定。㈡扣案如附表所示槍、彈為被告所持有，並於112年3月29日下
午2時13分許放置在上開小客車中控燈座乙情，業據邱盈竣於警詢、偵查及原審另案及本案審理時均證稱：我與徐睿宏（原名徐開喜）於112年3月29日在臺北市○○區○○路載被告到他朋友板橋賣古董的地方，後來我們在板橋沒有等到人，我跟他說要回去了，就由我開車先載他回○○○○路，被告當日在車內，有將本案槍枝從隨身包包拿出來，秀給我與徐睿宏看，再放到車子中控燈座內，我們有問他為什麼要帶槍、彈，被告說是嚇唬人的，沒有殺傷力等語（見偵字卷第21至23頁、第219頁、第234頁、第240頁、第253至254頁、原審卷第290至294頁）。參以上開小客車於112年3月29日下午1時34分許確有進入被告戶籍地○○路前之○○路○○公墓往○○路方向，又於同日下午2時13分許離開被告戶籍地，嗣於同日晚間9時許出現在臺北市○○區○○路等情，有路口監視器影像翻拍照片附卷可考（見偵字卷第130頁、第132頁），與邱盈竣前述證述被告放置本案槍彈當日行程相符，可見邱盈竣證述內容應屬非虛。又扣案如附表號1所示槍枝經鑑驗後，檢出與被告相符之DNA-STR型別，業如前述，而邱盈竣早於本案槍枝鑑驗出留有被告DNA跡證前，已就被告如何碰觸本案槍枝情節證述明確，更可見邱盈竣前揭證述被告取出本案槍彈並放置在上開小客車中控燈座等語，應屬有據。況邱盈竣雖否認扣案如附表所示槍、彈為其所有，惟其於警詢之初即已坦承被告將該槍、彈寄藏於上開小客車內，並遭臺灣士林地方法院判處有罪確定，當無無端設詞誣陷被告之必要，是其所為之證詞，可以採信。本案槍彈為被告所持有乙節，至堪認定。
㈢證人徐睿宏於本院審理時雖證稱：我與被告是朋友關係，但
沒有與他去板橋看過古董，我沒有見過被告帶槍，也沒有印象他有拿槍放到車子駕駛座上面的燈座內等語（見本院卷第368至373頁），然本案槍枝確檢出與被告DNA-STR型別相符之跡證，已與徐睿宏證述被告未曾碰觸槍枝乙節歧異，自難憑此為有利被告之認定。至邱盈竣於113年1月17日偵查中證稱：從被告把槍放到我的車上到我被查獲，大概間隔4、5小時等語（見偵字卷第254頁），及於原審114年9月16日審理時則證述：我忘記被告是哪一天把本案槍彈放在我的車上等語（見原審卷第291頁），固均與其於112年3月31日為警查獲後所製作之警詢、112年6月26日、同年7月17日另案審理時所述被告放置本案槍彈在上開小客車內之時間迥異，然依卷附路口監視器翻拍畫面可知邱盈竣於112年3月28日、29日、30日均有駕駛上開小客車前往被告住處，其記憶非無可能隨時間經過而將多次前往被告住處之時間混淆，尚難憑此枝節不一之出入，而率認其證述不實。
㈣另關於何以本案槍枝握把留有被告DNA-STR型別乙節，被告辯
稱：我與邱盈竣在新店戒治所是同一班，我們出來後，他到我的住處，將本案槍枝放在我家桌上，我跟他說我身上沒案子，要他離開，便把槍枝拿還給他，才因此觸碰到云云（見原審卷第252頁、本院卷第365頁），然被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以112年度毒聲字第72號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於112年8月1日入勒戒處所執行觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於113年6月20日停止戒治出所，有法院前案紀錄表足參（見本院卷第36頁、第66頁），被告執行觀察、勒戒之時間（即112年8月1日）既是在本案槍彈為警查獲（即112年3月30日）後，自絕無邱盈竣在被告出所後持本案槍枝至被告住處供其觀覽，導致被告交還時在本案槍枝握把留下DNA之可能。被告復辯稱：於112年3月29日至3月30日間因發生車禍在臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）住院，不可能拿本案槍彈給邱盈竣云云（見偵字卷第275至276頁），惟被告係於112年4月12日始因車禍前往萬芳醫院急診，並住院至112年5月10日乙節，有萬芳醫院-委託臺北醫學大學辦理113年5月16日萬院醫病字第1130004151號函檢附被告病歷影本在卷可考（見偵字卷第293至349頁），足見本案槍彈遭查獲前1、2日，被告並無受傷住院之事，其前揭辯解，亦屬無據。是被告既未能提出何以本案槍枝握把檢驗出其DNA之合理原因供本院調查，自不足動搖本院前開事實認定。
㈤綜上，本案事證已臻明確，且被告所辯均係卸責之詞，不足
採信，是被告之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經
許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。㈡又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍
罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其違法性及可罰性繼續至持有行為終了時為止。查被告未經主管機關之許可，自112年3月29日下午2時13分許前某時起至同年月30日晚間11時50分為警查獲扣得本案槍彈時止，未經許可持有本案槍彈之行為，均屬行為之繼續，應各僅成立一罪。
㈢被告以一行為同時犯未經許可持有非制式手槍及子彈，為想
像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告未經許可持有非制式手槍、子
彈等犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前已於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處刑罰確定，並於111年間執行完畢，竟仍再為本件未經許可持有非制式手槍及子彈犯行，誠屬不該，惟斟酌被告非法持有槍枝、子彈數量非多，復未持用上開槍彈造成任何人身實害，亦無證據證明其持以另犯他罪，且被告於原審審理中自承高中畢業、打零工等刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑6年6月，併科罰金10萬元，並說明扣案具殺傷力之非制式手槍為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收，子彈部分均經鑑定試射擊發，不具完整結構並失其殺傷力，無庸宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴執前詞否認犯行，指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官游欣樺提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 鑑定結果 數量 證據出處 1 仿手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號為0000000000號） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 1把 內政部警政署刑事警察局112年4月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見偵字卷第67至69頁） 2 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 經試射，可擊發，認具殺傷力 1發