臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5731號上 訴 人即 被 告 呂鳳紋選任辯護人 鄭信煌律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第16號，中華民國114年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56937、8237、8238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品、第一級毒品罪所處之刑暨定執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，所犯販賣第二級毒品罪處有期徒刑陸年；所犯販賣第一級毒品罪處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回(即原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品罪所處之刑)。
本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告呂鳳紋(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第126、158至159頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審此部分所認定所犯罪名及減輕其刑部分：
(一)核被告如原判決事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如原判決事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪；如原判決事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。被告如原判決事實欄一㈠、㈡所為部分，其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告如原判決事實欄一㈡所為，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪；如原判決事實欄二所為，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。
(三)被告如原判決事實欄一㈠、㈡、事實欄二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之減輕事由：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就如原判決事實欄二所為涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，業如前述，應依上開規定減輕其刑。
2、本案被告如原判決事實欄一㈠、㈡所為均有刑法第59條規定之適用：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告本案如原判決事實欄一㈠、㈡所為販賣第一級毒品、第二級毒品、如事實欄二所為意圖販賣而持有第一級之犯行固屬可議，惟其販賣毒品之對象分別均僅有1人，所販賣之金額、數量、犯罪所得均非鉅，核屬零星交易，相較於組織性、大規模之上游毒梟或中盤商而言，其犯罪規模並非巨大，此與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害無從與販賣毒品之大盤、中盤商相提並論，是自其犯罪情節而論，惡性尚非重大，是其所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，在別無法定減輕事由下，認縱科以最低度刑即無期徒刑、有期徒刑10年，其結果仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上均足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，均應依刑法第59條規定減輕其刑。
②至被告如原判決事實欄二所為意圖販賣而持有第一、二級毒
品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾，且被告持有毒品數量非微，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人主張被告就此部分犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第126至127、162頁)，自不足採。
3、本案被告如原判決事實欄一㈡販賣第一級毒品部分有依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用：按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告本案所為固值非難，惟依前所述，被告本案如事實欄一㈡所為販賣第一級毒品犯行，於依刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最低本刑仍高達有期徒刑15年，量刑範圍仍屬嚴峻而不無過度僵化之情，故審酌被告行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就其所犯販賣第一級毒品罪，有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰依上開判決意旨予以遞減輕其刑，以符罪刑相當原則。
4、被告如原判決事實欄一㈡所為，有前述2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
5、至被告上訴理由狀雖主張：被告已在偵查中主動告知其手機密碼以利偵查，並向檢警供出本案毒品來源為「鄭雅玲」、「邦猴」、「13」(本名呂昭鋒)、「吳憲彰」之人，請求減輕其刑云云(見本院卷第47)。惟查，經本院分別函詢基隆市警察局及臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)是否因被告之供述而查獲本案毒品上游「鄭雅玲」、「邦猴」、「13」(本名呂昭鋒)、「吳憲彰」等人，嗣經基隆市警察局及桃園地檢署函覆意旨略以：並未因被告之供述而查獲本案毒品上游「鄭雅玲」、「邦猴」、「13」(本名呂昭鋒)等人，另雖查獲「吳憲彰」販賣及持有毒品等案，惟其並非被告之毒品上游或共犯等語，有基隆市警察局114年12月5日基萬刑大字第1140044642號函、桃園地檢署114年12月11日桃檢亮海113偵56937字第1149167324號函各1份在卷可稽（見本院卷第11
9、145頁），是本件尚難認被告就原判決事實欄一㈠、㈡、二所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自無從依該規定減輕其刑，併此敘明。
三、撤銷改判部分（即原判決關於所犯販賣第二級毒品、第一級毒品罪所處之刑暨定執行刑部分)：
(一)原審就被告上開犯行(即原判決事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品、第一級毒品罪)，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。
再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查本件參諸被告於本院審理中就上開犯行已坦承犯行(見本院卷第126、129、158頁)，堪認被告犯後態度良好，核與原審被告否認犯行之犯後態度相較，被告之量刑審酌因子顯然不同，是原審未及審酌，而就被告上開犯行，分別量處如原判決主文所示之刑，顯有違比例原則，其刑度自難謂允當。本件被告提起上訴，上訴理由請求從輕量刑等語，為有理由；此外，原判決關於此部分既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於上開部分被告所處之刑暨定執行刑分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來我國毒品濫用成風，深度損害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而為販賣犯行，所為實有未該；兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行(見本院卷第75至102頁)；另考量被告雖於偵查、原審審理時均否認犯行，惟嗣後於本院審理中坦認犯行(見本院卷第126、129、158頁)，堪認被告犯後態度良好，暨其於本院審理中自陳國中學畢業之智識程度、離婚、育有2位成年子女、入監前從事小額借貸工作、月薪約新臺幣(下同)10至20萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀(見本院卷第161頁)，就被告如原判決事實欄一㈠、㈡所為，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、上訴駁回部分(即原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品罪所處之刑)：
(一)原審就被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來我國毒品濫用成風，深度損害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而為意圖販賣而持有犯行，所為實有未該；兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行，及其於原審準備程序及審理時自陳國中畢業之智識程度、案發時從事借貸工作、月收入約10至20萬元、離婚、無未成年子女需要扶養、與兒子同住之家庭生活情狀等等一切情狀（見原審卷一第200頁，原審卷二第69頁），量處如原判決主文所示之刑。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求從輕量刑等語（見本院卷第126、129、158頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來我國毒品濫用成風，深度損害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而為意圖販賣而持有犯行，所為實有未該；兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行、及其於原審審理時自陳國中畢業之智識程度、案發時從事借貸工作、月收入約10至20萬元、離婚、無未成年子女需要扶養、與兒子同住之家庭生活情狀等一切情狀（見原審卷一第200頁，原審卷二第69頁），而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告此部分上訴意旨所指之量刑顯然失出或有失衡平情事。是本件被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
五、本件被告上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，合併定應執行有期徒刑12年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 115 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。