臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5732號上 訴 人即 被 告 SAENGO YING選任辯護人 曾酩文律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第52號，中華民國114年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第17493號、第22332號；併辦案號：114年度偵字第29129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
SAENGO YING共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑柒年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表編號1、4、5、6所示之物均沒收銷燬之。
扣案如附表編號2、3所示之物均沒收之。
未扣案犯罪所得泰銖貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、SAENGO YING知悉大麻及甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告管制進出口物品，依法不得運輸、持有及私運進口，竟仍與真實姓名年籍不詳、於通訊軟體Telegram上暱稱「Alex X」及「Love Tho」之人及所屬運毒集團成員，共同基於運輸第二級毒品大麻、甲基安非他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國114年3月29日前某時許，謀議由SAENGO YING自泰國搭乘指定航班以行李箱及後背包夾帶「Alex X」所交付之第二級毒品大麻及甲基安非他命至我國境內，並由「Alex X」先行提供來臺相關費用，事成後在臺接洽者「Love Tho」將另提供泰銖20萬元以為報酬。嗣於114年3月30日（起訴書誤載為114年3月29日），「Alex X」在泰國曼谷素萬那普機場，將裝有如附表編號1所示物品之行李箱2個、裝有如附表編號4至6所示物品之後背包1只，及泰銖2萬元交付予SAENGO YING，SAENGO YING即於114年3月30日下午5時10分前將上開行李箱託運，並隨身攜帶後背包，搭乘長榮航空BR68班機自泰國曼谷起運，於同日晚間9時45分許抵達臺灣桃園國際機場。嗣因財政部關務署臺北關人員及內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊人員執行檢查時察覺有異，依規定開驗上開行李箱後，發現其內分別藏有如附表編號1所示之第二級毒品大麻，並扣押如附表編號1至3所示之物，且將SAENGO YING逮捕後移送臺灣桃園地方檢察署，經檢察官訊問後聲請羈押，嗣經臺灣桃園地方法院裁定羈押SAENGO YING後，於法務部矯正署臺北女子看守所人員進行檢身程序時，於其隨身攜帶之上開後背包內查獲如附表編號4至6所示第二級毒品甲基安非他命，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮航警局偵查起訴，新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦。理 由
壹、本案審理範圍：本案僅上訴人即被告SAENGO YING提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院準備程序時固明示僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第47頁），然經曉諭其與辯護人討論後，對本案犯行全部上訴，而非僅就刑度上訴（見本院卷第181頁），是本院審理之範圍為原審判決之全部，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第122至125頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見114年度偵字第17493號卷【下稱114偵17493卷】第71至74頁、第94頁、第108頁，114年度偵字第29129卷【下稱114偵29129卷】第9至15頁、第63至66頁，原審卷第21至23頁、第75至78頁、第126頁，本院卷第121頁、第185頁），並有被告搭乘航班登機證、託運行李條、航班資訊（見114偵17493卷第51至57頁）、財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢行李報告表（見114偵17493卷第41頁）、財政部關務署台北關114年3月30日北稽檢移字第1140100699號函及附件（見114偵17493卷第43至49頁）、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見114偵17493卷第17至21頁）、現場照片（見114偵17493卷第35至40頁）、被告手機翻拍照片（見114年度偵字第22332號卷【下稱114偵22332卷】第43頁）、法務部矯正署臺北女子看守所查獲違禁物品照片（見114偵29129卷第17頁）等在卷可稽。又如附表編號1所示之物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後檢出大麻成分（詳如附表編號1所示），有該實驗室114年5月16日調科壹字第11423911470號鑑定書可按（見114偵22332卷第101至103頁），如附表編號4至6所示之物經送臺北榮民總醫院鑑驗後檢出甲基安非他命成分（詳如附表編號4至6所示），亦有臺北榮民總醫院114年5月19日北榮毒鑑字第AG197號毒品成分鑑定書可參（見114偵29129卷第25至27頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條，增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」（下稱系爭規定）。所稱「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項（參見系爭規定立法理由）（最高法院114年度台上字第2522號判決意旨參照）。經查：
㈠如附表編號6所示吸食器，經鑑驗後雖檢出第二級毒品N,N-二
甲基安非他命、甲基安非他命及安非他命成分，有臺北榮民總醫院114年5月19日北榮毒鑑字第AG197號毒品成分鑑定書可參（見114偵29129卷第25至27頁），然經本院詢問臺北榮民總醫院，經該醫院回覆略以：依相關文獻，甲基安非他命於高溫條件下可能產生熱裂解反應，進而生成N,N-二甲基安非他命及安非他命等相關產物，另N,N-二甲基安非他命於特定條件下，亦可能經熱裂解反應產生甲基安非他命及安非他命，無法僅憑檢驗結果推論原施用毒品係摻雜調合而成等語明確（見本院卷第205頁）。基此，因本案扣得如附表編號6所示之吸食器業經使用，其上所檢出之多種安非他命類成分，僅係器物上之殘留物，而非原始毒品。然如附表編號4、5所示之毒品，經鑑驗後亦僅檢出甲基安非他命成分，並未發現含有其他種類毒品。則參諸上開函覆意見，自無法僅憑前開鑑驗結果，推論原施用毒品有摻雜調合N,N-二甲基安非他命、甲基安非他命及安非他命等三種毒品之情事。
㈡從而，因無法排除如附表編號6所示鑑驗結果，係單一毒品甲
基安非他命於加熱過程中，因化學熱裂解反應所自然衍生之相關產物，則其產生之情狀，尚與前揭立法理由所欲規範目的有間，此外，亦無其他積極證據足徵被告知悉或可得預見附表編號6所示吸食器上存有兩種以上毒品成分，就此自難認被告運送附表編號6所示吸食器之行為，已構成毒品危害防制條例第9條第3項規定之加重事由，併此指明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪及科刑之說明：
一、論罪部分：㈠按大麻及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口物品，依法不得運輸、持有或私運進口。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時運輸之甲基安非他命及大麻，既均同屬第二級毒品
，則其侵害之社會法益單一，所觸犯者仍係同一罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用，而應僅論以一運輸第二級毒品罪。
㈢被告與「Alex X」、「Love Tho」及運毒集團成員間，就運
輸第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告利用不知情之航運公司業者遂行本件運輸第二級毒品、私運管制物品進口犯行，為間接正犯。
㈤被告以一運輸行為，犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品進
口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈥檢察官移送併辦案件（114年度偵字第29129號），與本案犯
罪為事實上一罪之同一案件，本院自應併予審理。
二、科刑之說明：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告未能提供足資辨識「Alex X」、「Love Tho」等犯嫌身分、特徵之相關資料，且航警局亦函復未查獲其他共犯或正犯，有該局114年7月4日航警刑字第1140022486號函存卷可按（見原審卷第63頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢本案無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。⒉查被告於行為時係智識健全之成年人，對其持有、運輸毒品
行為之違法性及對社會之危害性應有認識，僅為貪圖不法金錢利益，而為本案犯行，實有不該。且被告運輸之大麻淨重高達35公斤餘，數量甚鉅，如流入市面，將嚴重戕害我國國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及打擊國內反毒政策執行成效。而觀被告持有、運輸毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告運輸第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑期後，法定刑度已大幅降低，客觀上亦無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告及辯護人此部分請求，尚屬無據。
伍、撤銷改判之理由：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依卷內事證，難認被告確有運輸第二級毒品而混合二種以上毒品之情形，已如前述，原審認本案被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項運輸第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，自有未恰。至被告上訴請求依刑法第59條減輕刑期，固無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
陸、量刑：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品大麻及甲基安非他命戕害身心，對國民健康影響甚大，且為管制進出口物品，不得擅自進口，為圖牟利，無視政府杜絕毒品之禁令，竟參與運輸毒品犯行，且其所運輸之大麻淨重量即高達35公斤餘（附表編號1加總），數量甚鉅，然於被告運輸行為幸即時經警查獲而先予扣案，未流入市面，對社會及國民身心健康之危害已獲控制，且被告於偵查、原審及本院審理中皆坦認犯行，堪認非無悛悔之意，並審酌被告於本案中所負責工作為依指示運輸藏有大麻及甲基安非他命之行李箱與後背包，其餘相關事項皆非被告所得置喙，堪認其非本件犯行之主謀或主要獲利者，亦非處於核心或主導地位，兼衡被告自陳於泰國高中畢業之智識程度，來臺前係打零工或從事網拍，離婚，育有一名患有自閉症之未成年子女等家庭生活及經濟狀況（見本院卷第126頁、第187至188頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、再按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否有驅逐出境之必要，應依據個案之情節，具體審酌其犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。本院審酌被告係泰國籍之外國人士，雖合法入境我國，然係為從事本件犯行而入境，而其所犯本案情節，對於我國社會治安確實造成嚴重危害，且於我國之生活連結較少，並無長居之需要，是本院認其於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，依刑法第95條規定，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
柒、沒收：
一、毒品部分沒收銷燬：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之毒品含第二級毒品大麻成分；扣案如附表編號4、5所示之毒品含第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭鑑定報告可參，自均應依上開規定，沒收銷燬之。而扣案如附表編號6所示吸食器經檢驗出第二級毒品N,N-二甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命成分等情，已如前述，而因其上殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦無析離之刑法上重要性，應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之包裝，因其上留有毒品殘渣，與毒品難以析離，亦應視同毒品，併予沒收銷燬。至於送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表編號2、3所示行李箱、iPhone行動電話分為本案裝運毒品、犯罪聯絡所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。㈢另被告所有裝運附表編號4至6所示物品之後背包，固屬被告
運輸毒品所用之物，然既未扣案，且衡諸該等物品單獨存在不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性，而無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。㈣被告就本次運輸毒品犯行，已取得「Alex X」交付予其之泰
銖2萬元（見原審卷第127頁），屬被告之犯罪所得，且未經扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳明嫺提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號 扣案物 鑑驗結果 鑑定報告及卷頁 備註 1 二級毒品大麻40.59公斤 編號1、2:綠色乾燥植株2袋。實秤毛重6.2720公克（含2袋4標籤），淨重3.0780公克，取樣0.0179公克，餘重3.0601公克，檢出第二級毒品大麻成分。 交通部民用航空局航空醫務中心114年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(114偵22332第5頁) 為本案運輸之毒品。 送驗煙草狀檢品73包經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重35,479.30公克(驗餘淨重35,476.22公克，空包裝總重4,672.69公克)。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年5月16日調科壹字第11423911470號鑑定書(114偵22332第101頁) 2 行李箱2個 無。 無。 顏色分別為深藍色及灰色。 3 手機iPhone 16PRO 1支 無。 無。 ⑴顏色為香檳金。 ⑵IMEI 1:000000000000000 ⑶IMEI 2:000000000000000 4 不明結晶物6袋 ⑴檢體外觀:白色或透明晶體6包 ⑵毛重:5.5772公克(含6個塑膠袋重) ⑶淨重:3.0941公克 ⑷取樣量:0.0013公克 ⑸驗餘量:3.0928公克 ⑹結果判定:檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 臺北榮民總醫院114年5月19日北榮毒鑑字第AG197號毒品成分鑑定書(一)(二)(114偵29129第25至27頁) 為法務部矯正署臺北女子看守所檢查隨身攜帶物品，於背包內發現夾藏之違禁物，為本案運輸之毒品。 5 紅色錠狀物1袋 ⑴檢體外觀:WY字樣橘色圓形錠劑1包內含9顆及不完整1顆 ⑵毛重:1.3991公克(含1個塑膠袋重) ⑶淨重:0.9537公克 ⑷取樣量:0.0989公克 ⑸驗餘量:0.8548公克(驗餘8顆及不完整1顆) ⑹結果判定:檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 6 吸食器1組 ⑴檢體外觀:吸食器1組 ⑵毛重:21.7791公克 ⑶取樣:使用乙醇溶液沖洗後，以洗滌液進行鑑驗分析，洗滌液無法進行純度鑑定。 ⑷結果判定:檢出第二級毒品N,N-二甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命成分。