臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5735號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭宇軒指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第622號，中華民國114年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第6526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
鄭宇軒犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實鄭宇軒明知依托咪酯係藥事法所稱藥品，未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所規範之偽藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓偽藥之犯意，使用其所有之綠色三星廠牌手機(搭配門號0000000000號，下稱本案手機)以通訊軟體LINE暱稱「阿山」與高志坤聯繫交易毒品事宜，於民國114年2月15日15時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，至臺北市北投區吉利街139巷內，以新臺幣（下同）800元之價格，轉讓含有依托咪酯煙油1毫升之煙彈予騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車到場之高志坤，高志坤當場給付300元，尚欠500元未付。嗣高志坤於同日23時30分許，騎乘上開機車行經同市區○○○路0段000號對面，因違規為警攔停盤查，在其外套口袋內，扣得含依托咪酯之煙彈1顆，依其供述而查悉上情。又經警於114年3月10日7時45分許，在臺北市○○區○○街00號前對鄭宇軒執行搜索，並扣得本案手機1支。
理 由
甲、有罪部分(即撤銷改判部分)
一、證據能力：本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告鄭宇軒於本院審理中坦承不諱(本院卷第169、263頁)，核與證人高志坤之證述相符(他卷第29-37頁、偵卷第121-125頁)，並有高志坤之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高志坤與LINE暱稱「阿山」之對話紀錄翻拍照片、警方就高志坤手機內與LINE暱稱「阿山」語音訊息所製作之譯文、114年2月15日監視器錄影畫面（他卷第43-51、53-57、59-60、61-78頁）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查依托咪酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而被告並非經由醫師處方而取得依托咪酯，亦查無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，則本案轉讓予高志坤之依托咪酯煙彈顯然非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。
㈡被告轉讓第二級毒品依托咪酯予成年男子，同時該當藥事法
第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依重法優於輕法之原則，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知可能涉犯前揭罪名(本院卷第258頁)，並經檢察官、被告及辯護人就上開罪名辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈢刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查，被告固於警詢、偵查中供出其毒品來源為「楊○○」(姓名年籍詳卷)，並經檢察官提起公訴等情，有臺北市政府警察局北投分局114年7月12日北市警投分刑字第1143022152號函暨所附刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署檢察官114年度偵字第8387號起訴書可參(原審卷第85-91頁、本院卷第155-158頁)，然上開報告書、起訴書所指楊○○販賣依托咪酯予被告之時間是在114年2月23日、24日、同年3月1日、2日，均在本案發生後，自難謂已查獲被告本案毒品之來源，應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
2.行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且係針對被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同；被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院108年度台上字第1549號判決意旨參照）。查，本案於偵查中及原審詢問被告相關犯罪事實過程中，並未詢問被告是否承認轉讓第二級毒品犯行，致被告無從於偵查及原審中坦承此部分犯行，然觀諸被告就其有償提供第二級毒品依托咪酯予高志坤等事實，於偵查及審理時已供述詳實，應認已對本案轉讓第二級毒品行為主要構成要件事實有所自白，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
3.按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告所轉讓之依托咪酯乃新興毒品，近年氾濫程度及危害性益增，故行政院已於113年11月27日公告將其由第三級毒品改列為第二級毒品，被告仍無視政府禁令轉讓予他人，對社會風氣、治安之危害程度難認輕微，又被告所犯經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度已無情輕法重之憾，並無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。
四、撤銷改判之理由及量刑㈠原審認被告犯販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。然查，被告係交付依托咪酯約1毫升予高志坤，金額為800元，高志坤僅支付300元，嗣被告向高志坤催討500元等情，有被告之供述、證人高志坤之證述、LINE對話紀錄及語音訊息譯文等在卷可證。觀諸上開被告之供述、證人高志坤之證述及LINE對話訊息，可知被告與高志坤均有施用毒品習慣，高志坤認被告有毒品管道，由被告出面向毒品上游取得毒品後交付高志坤，復參以被告於114年2月下旬向其毒品上游楊○○取得依托咪酯之價格約為2毫升1,600元等情，有臺灣士林地方檢察署檢察官114年度偵字第8387號起訴書可參(本院卷第155-157頁)，是被告辯稱其係以原價轉讓依托咪酯予高志坤，並無販賣之營利意圖等語，尚非不可採信。況依起訴書犯罪事實所載本次被告與高志坤係以「300元」之價格交易依托咪酯1毫升，則本案被告是否有起訴書所指販賣以營利之意圖，自屬有疑。尤其證人高志坤或稱被告當時交付依托咪酯「1毫升多」，或稱「1顆菸彈2毫升倒一半分裝出來給我」(均見偵卷第123頁)，所述未盡一致，在在難謂被告於交付依托咪酯予高志坤當時具營利意圖。從而，原判決認被告係以300元之價格販賣依托咪酯1毫升予高志坤，犯販賣第二級毒品罪，即有未洽。被告上訴辯稱不構成販賣第二級毒品罪，主張其所為係犯轉讓偽藥罪乙節，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告轉讓偽藥予他人施用，不僅造成政府機關難以有
效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，行為可議，惟考量其犯後坦承犯行，並審酌被告之前科素行(見法院前案紀錄表)、轉讓偽藥之數量、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況(本院卷第177頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告轉讓依托咪酯予高志坤僅取得300元，高志坤尚欠500元
等情，業據被告及證人高志坤供述在卷(偵卷第123頁、本院卷第266頁)，是本案被告之犯罪所得為300元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之本案手機，為被告所有，且供其於本次轉讓偽藥所使用之物，業據被告供述在卷(原審卷第45頁)，應依刑法第38條第2項規定沒收。至其餘扣案物，難認與本案犯行有關，不予宣告沒收、銷毀，附此敘明。
乙、無罪部分(即上訴駁回部分)
一、原判決有關被告被訴販賣第二級毒品罪為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分之記載(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人林蕙群於審理時證稱：伊是被告的女朋友，當日伊跟被
告同車，監視器畫面中紫色衣服的人就是伊，高志坤雖有與被告提及合購毒品事宜，然當日僅有向被告購買電子煙主機等語。然證人林蕙群雖於3月6日11時，有與被告到場，被告與高志坤交易之時，則並未在場(至他處購買飲料)，所以根本無法證明被告與高志坤交易內容。遑論證人林蕙群為被告女友，為維護被告利益，甚至證稱兩人交易模式為向他人合購毒品，雖未可採信。但反而可認被告交付高志坤毒品，更屬常態。綜上，實難因證人林蕙群之證詞，而導論出被告於上開時、地有販售第二級毒品予其是否屬實，仍應有其他補強證據加以補強之結論。
㈡證人高志坤於偵查中具結證述於114年3月6日11時39分許，於
臺北市北投區立農街1段257巷4弄旁，以300元之價格，購買第二級毒品依托咪酯煙油未滿1毫升，又於偵訊時，特別指明當日並無購買電子煙主機，電子煙主機是3月6日前2、3天購買，並有監視器錄影畫面，攝得被告於上開時間駕駛車輛至案發地點與證人高志坤見面，期間並有交付物品予證人高志坤，證人高志坤有將上開物品靠近口中隨後證人高志坤亦有交付款項予被告等情。然原審法院卻予以割裂證人高志坤之證述內容，及監視器錄影畫面之採證之結果，容有論證失據之處等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第5499號、101年度台上字第4207號、第5339號判決意旨參照）。至於毒品買受者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據。又所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第147號判決意旨參照）。
㈡本案原審經斟酌取捨被告之供述、證人高志坤於警詢、偵查
中之證述、證人林蕙群於原審審理時之證述、監視器錄影畫面及被告於114年3月10日為警查獲之扣案物等證據資料，予以綜合審認後，認定上開證據至多僅能證明被告有於114年3月6日，在臺北市北投區立農街1段257巷4弄旁與高志坤見面並交付物品，及被告於同年月10日為警查獲時，身上持有第二級毒品等情，尚不足以認定被告確有於114年3月6日販賣第二級毒品予高志坤。又揆諸前揭判決意旨，購毒者證述之憑信性於通常一般人已有所懷疑，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，然證人高志坤經原審及本院傳喚均未到庭，無從確認其證述之真實性。綜觀檢察官所提出之證據，原審認不足以證明被告確有如公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，而為無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈢且查，觀諸卷附之被告與高志坤LINE對話紀錄及語音訊息譯
文，其等對話時間為114年2月15日，並無114年3月6日之對話內容。再經本院依檢察官之聲請，將扣案之被告手機送內政部警政署刑事警察局進行數位鑑識，有內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告在卷可按(本院卷第103-113頁)，然查無被告與高志坤於114年3月6日之相關通話資料可資佐證，並據檢察官陳述在卷(本院卷第169頁)，是證人高志坤於偵查中證稱：我打電話給被告問是否要一起合資買菸油，被告有管道等語(偵卷第125頁)，核與上開手機數位鑑識結果有違，是其證述是否屬實，亦屬有疑，而難憑採。
㈣至檢察官雖於本院聲請傳喚林蕙群，欲證明114年3月6日之事
實經過，然證人林蕙群業經原審傳喚到庭證述，並進行交互詰問，本院認係重複調查，無再行傳喚之必要。又證人高志坤經原審、本院傳喚均未到庭，本案僅有證人高志坤之單一指述，縱其於法院審理時復為相同之證述，仍應有其他補強證據足以證明被告於上述時地販賣第二級毒品予高志坤，故本院認應無拘提證人高志坤之必要。又高志坤另於114年3月12日為警查獲，經採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣士林地方檢察署檢察官114年度毒偵字第827號、114年度偵字第9149號起訴書可查(本院卷第85-87頁)，檢察官請求將高志坤尿液送驗查明有無依托咪酯陽性反應，然縱其尿液送驗後，檢出呈依托咪酯陽性反應，亦僅能證明高志坤於114年3月12日為警採尿回溯前數日曾有施用依托咪酯乙情，仍無從據此推認被告確有於114年3月6日販賣依托咪酯予高志坤，是本院認上開證據均無調查之必要，附此敘明。
㈤綜上，原審以依檢察官所提各項證據，尚無從令法院確信被
告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，徒憑己見為相異評價，指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官錢義達提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件臺灣士林地方法院刑事判決114年度訴字第622號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭宇軒 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷0號3樓指定辯護人 張智凱律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6526號），本院判決如下：
主 文鄭宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、鄭宇軒（涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命等部分，另案經臺灣士林地方檢察署偵辦）明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，使用其所有如附表編號1所示之綠色三星智慧型行動電話搭配門號0000000000號(下稱本案手機)上網連線通訊軟體LINE，使用暱稱「阿山」與高志坤（涉嫌施用第二級毒品部分，另案經臺灣士林地方檢察署偵辦）聯繫販毒事宜，於民國114年2月15日15時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車(下稱本案車輛)，至臺北市北投區吉利街139巷內，以新臺幣（下同）300元之價格，販售第二級毒品依托咪酯煙油1毫升予騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車(下稱本案機車)到場之高志坤。嗣高志坤於同日23時30分許，騎乘本案機車，行經同市區○○○路0段000號對面，因違規為警攔停盤查，在外套口袋內，為警查扣第二級毒品依托咪酯煙彈1顆，供出上情，並提供與鄭宇軒之LINE對話紀錄截圖及語音通話內容，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告鄭宇軒及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院114年度訴字第622號卷【下稱本院卷】第145頁至第150頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時、地以交付上開毒品予證人高志坤並收受證人高志坤給付之300元，嗣證人高志坤為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是證人高志坤跟伊講好要一起買的等語，被告之辯護人為被告辯護稱：自被告與證人高志坤之對話譯文及證人高志坤之歷次證述可知，證人高志坤向被告表明要合資購買後，被告才去找上游楊○○（姓名詳卷）購買毒品，且被告與證人高志坤之LINE語音對話譯文13可以證明本案係合購等語，經查：
㈠被告使用本案手機上網連線通訊軟體LINE，使用暱稱「阿山
」與證人高志坤聯繫販毒事宜，於上開時間駕駛本案車輛，至上開地點，交付第二級毒品依托咪酯煙油1毫升予騎乘本案機車到場之證人高志坤；證人高志坤並交付300元予被告；證人高志坤於同日23時30分許，騎乘本案機車，行經同市區○○○路0段000號對面，因違規為警攔停盤查，在外套口袋內，為警查扣第二級毒品依托咪酯煙彈1顆等情，業據證人高志坤於警詢及偵查中證述在卷(見臺灣士林地方檢察署114年度他字第1187號卷【下稱他卷】第29頁至第37頁、臺灣士林地方檢察署114年度偵字第6526號卷【下稱偵卷】第121頁至第125頁），並有證人高志坤之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局114年2月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他卷第43頁至第51頁）、證人高志坤手機內與LINE暱稱「阿山」之對話紀錄翻拍照片（見他卷第53頁至第57頁）、警方就證人高志坤手機內與LINE暱稱「阿山」語音訊息所製作之譯文（見他卷第59頁至第60頁）、114年2月15日監視器錄影畫面（見他卷第61頁至第78頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第103頁）在卷可參，且為被告所是認，此部份事實，首堪認定。
㈡被告雖否認犯行，並與其辯護人均以就前揭犯罪事實欄一、所載均係幫助證人高志坤購毒之情節置辯，然查：
⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在
買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。
⒉觀諸證人高志坤就其與被告之交易模式，證人高志坤於警詢
時證稱：伊是在114年2月15日14至15時許在北投區吉利街139巷内進行交易的，當時被告是要以800元為代價販賣2毫升的依脫咪酯菸油給伊，而伊現場只給被告300元，而被告只給伊1毫升多一點，所以伊還欠被告500元，對話紀錄是因為伊當時只有給被告300元，被告向伊要尚欠的500元等語(見他卷第29頁至第37頁)；於偵查中證稱：伊有於114年2月15日12時許打電話給被告說要購買依托米酯菸油2毫升，售價800元，並於同日14時至15時，在北投區吉利街139巷内交付300元，被告並給伊依托米酯菸油1毫升多；伊無聊會打給被告問是否要一起合資購買菸油，被告有管道，伊跟楊○○（姓名詳卷）不是很好，伊不喜歡跟楊○○（姓名詳卷）接觸所以才不向楊○○（姓名詳卷）購買毒品等語(見偵卷第121頁至第125頁），經核證人高志坤對於其與被告為交易之時間、價格等各節，均證述纂詳，佐以證人高志坤手機內與LINE暱稱「阿山」之對話紀錄翻拍照片（他卷第53頁至第57頁）、警方就證人高志坤手機內與LINE暱稱「阿山」語音訊息所製作之譯文（他卷第59頁至第60頁），內容即為被告與證人高志坤交易第二級毒品依托咪酯、被告向證人高志坤催討積欠購買第二級毒品依托咪酯之500元等情，業據被告於警詢時坦承不諱(見偵卷第18頁至第20頁)，足徵證人高志坤之上開證述，應值採信。是綜合前揭事證，堪認證人高志坤係直接向被告購得第二級毒品，且僅給付款項予被告，方會有被告向證人高志坤催討500元之情事，而證人高志坤對於被告與毒品上游之交易過程及取得成本毫無所悉，自己完遂買賣的交易行為，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，反係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付上開第二級毒品予證人高志坤，此與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形已大不相同，是以難認被告所為，係出於助人善意，不計成本、無畏曝露在高度風險下，單純協助證人高志坤取得毒品施用，毫無營利之意圖(詳後述)，堪認被告上開行為，應評價為販賣第二級毒品之行為無訛。被告及辯護人辯稱本案應係合購，並非販賣與證人高志坤等語，自屬無據。
㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告將第二級毒品販售予證人高志坤，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案販賣第二級毒品行為之理，復參以證人高志坤與被告之上開對話紀錄截圖及語音譯文顯示，被告與證人高志坤給付款項部分有所討論等情，亦如前述，足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈣至被告之辯護人另辯稱警方就證人高志坤手機內與LINE暱稱
「阿山」語音訊息所製作之譯文編號13即足以證明本案係合購等語，惟觀諸上開譯文編號13對話譯文，114/02/15 19:55（被告)：「沒有我要跟你講的意思，那時候你就拿300就好，你聽得懂嗎 ，你不要說他媽的，留給你什麼的，哀，你這樣子，你這樣子，對啦，你會給阿我知道你會給阿，重
點是時間問題我就不能，我要怎麼跟人家交代，你聽得懂嗎，我今天這樣子，你這樣子拖單，我就要來找人家，人家就叫我過去找他，然後雞掰勒就越越越少錢，你要我怎麼講，你要我怎麼講，我問妳啊，啊我這樣跟人家講你這樣跟我講，人家也是罵我阿，也不是去罵你，你懂嗎，北爛喔，反正不要這樣搞就對了，你有多少拿多少，就這樣就好了啦，不要又說你想要拿多少多少，幹你娘，我也想阿我還想拿100勒，靠夭勒，到現在還沒轉來阿，我在等阿」，僅能證明被告因證人高志坤積欠剩餘毒品款項，進而無法交付款項予上游，因而催促證人高志坤匯款等情，且證人高志坤既係將購毒之款項交付予被告而非交付予上游，均由被告完成交付毒品，尚難以被告以上開理由催討購毒款項，即足以推認本案係合購毒品而為被告有利之認定，附此敘明。㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，依托咪酯於民國113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，而本案犯罪時間係114年2月15日，是被告行為時，依托咪酯係屬第二級毒品，先予敘明。再按依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或是持有，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告販賣第二級毒品前，持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告於警詢及偵查中供出其毒品上游為「楊○○（姓名詳卷）」（見偵卷第21頁、第83頁），且警方因而循線查獲另案被告楊○○（姓名詳卷），有臺北市政府警察局北投分局刑事案件報告書1份(見本院卷第第85頁至第91頁)可參，是被告自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，恣意販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知所販賣第二級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，兼衡被告之前案紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可參(見本卷第11頁至第17頁)，併考量被告販賣第二級毒品之數量、價格，及自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷第151頁），量處如主文所示之刑，資為懲儆。
三、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1之行動電話，為被告所有供本案聯絡證人高志坤所用之物，業據被告坦承在卷（本院卷第45頁），足認附表編號1之物為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級毒品之犯行，取得販賣毒品之價金300元，業據證人高志坤證述明確，已如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號2至4所示之物，雖均為第二級毒品，然並
非被告販賣第二級毒品，難認與被告本案販賣犯行有關，自無從宣告沒收銷燬，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告另基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於114年3月6日11時39分許，駕駛上述小貨車，至臺北市北投區立農街1段257巷4弄旁，以300元之價格，販售第二級毒品依托咪酯煙油未滿1毫升予騎乘上述機車到場之高志坤，過程為該處監視器攝錄，嗣於同年月10日7時39分許，在同市區○○街00號前，為警查扣如附表編號2至3所示之第二級毒品依托咪酯煙彈3顆、安非他命1包(淨重0.601公克)、電子煙主機1台、如附表編號1所示之綠色三星智慧型行動電話1具及黑色蘋果智慧型行動電話1具，於同日8時11分許，在同市區○○街000巷0號3樓，為警查扣如附表編號4所示之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯煙彈1顆及玻璃球吸食器1組，查悉上情，因認被告就此部份亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76臺上字第4986號判例參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人高志坤之證術、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、LINE對話紀錄截圖及語音通話譯文、刑案現場照片等證據為其論據。
肆、訊據被告固坦承於上開時、地與證人高志坤見面等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當天是賣電子菸主機給證人高志坤等語，被告之辯護人為被告辯護稱：被告之抗辯與證人林蕙群之證述內容相符，故被告當日並無與高志坤交易第二級毒品等語，經查：
一、被告於114年3月6日11時39分許，駕駛本案車輛，至臺北市北投區立農街1段257巷4弄旁，與騎乘本案機車到場之證人高志坤見面，過程為該處監視器攝錄，嗣於同年月10日7時39分許，被告在同市區○○街00號前，為警查扣如附表編號2至3所示之第二級毒品依托咪酯煙彈3顆、安非他命1包(淨重0.601公克)、電子煙主機1台、如附表編號1所示之綠色三星智慧型行動電話1具及黑色蘋果智慧型行動電話1具，於同日8時11分許，在同市區○○街000巷0號3樓，為警查扣附表編號4所示之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯煙彈1顆及玻璃球吸食器1組等情，業據證人高志坤於警詢及偵查中證述在卷（見他卷第29頁至第37頁、偵卷第121頁至第125頁），並有臺灣士林地方法院114年聲搜字316號搜索票、臺北市政府警察局北投分局114年3月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第35頁至第45頁）、臺北市政府警察局北投分局毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第59頁至第64頁）、114年3月6日臺北市北投區立農術1段257巷4弄旁監視器錄影畫面（見偵卷第47頁至第53頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年3月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、114年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第120頁至第121頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官公務電話紀錄各1份（見偵卷第137頁）在卷可參，且為被告所不否認，此部分事實，首堪認定。
二、證人高志坤於偵查中證稱：伊印象有於114年3月6日上午，使用公共電話撥打給被告，說要購買依托米酯煙油，並於同日11時39分在臺北市北投區立農街1段257巷4弄旁，給付被告300元，購買依托米酯煙油不到1毫升，而電子煙主機是3月6日前2、3天購買的等語(見偵卷第123頁至第125頁)；然證人林蕙群於本院審理時證稱：伊是被告的女朋友，當日伊跟被告同車，監視器畫面中紫色衣服的人就是伊，證人高志坤雖有與被告提及合購毒品事宜，然本日僅有向被告購買電子煙主機等語（見本院卷第110頁至第119頁），是證人高志坤所為證述被告於上開時、地有販售第二級毒品予其是否屬實，仍應有其他補強證據加以補強。
三、再參以114年3月6日臺北市北投區立農術1段257巷4弄旁監視器錄影畫面（見偵卷第47頁至第53頁），固攝得被告於上開時間駕駛本案車輛至本案地點與證人高志坤見面，期間並有交付物品予證人高志坤，證人高志坤有將上開物品靠近口中隨後證人高志坤亦有交付款項予被告等情，且被告亦於本院準備程序時坦承於114年3月16日11時39分許有與證人高志坤於上開地點見面並有販售物品予證人高志坤等情(見本院卷第45頁)，然自上開監視器畫面僅能知悉被告與證人高志坤於上開時間點見面，被告並交付某物品予證人高志坤、高志坤並交付款項予被告，並不足以為被告與證人高志坤見面係因販售第二級毒品之補強證據。
四、且本案卷內僅有被告於114年3月10日遭查獲後，並扣得如附表編號2至4所示之第二級毒品、證人高志坤於114年2月15日遭查獲後扣得如犯罪事實欄一、之第二級毒品，至多僅能證明被告、證人高志坤於上開遭扣得之時、地自身持有上開第二級毒品，然無積極證據顯示證人高志坤於114年3月6日後，有經檢驗結果呈第二級毒品陽性反應或有查獲證人高志坤持有自被告購得之第二級毒品，自仍應有其他補強證據，始足為認定被告本案販賣毒品犯行之依據，倘無其他補強證據，自無從以其證詞作為認定被告犯嫌之依據；而就LINE對話紀錄截圖及語音通話譯文，時間均為114年2月15日，難謂與114年3月6日被告是否有販售第二級毒品予證人高志坤有關，而起訴書所載其它供述及非供述證據，至多亦僅得認定被告有證人高志坤見面並交付物品及收受款項之事實，礙難補強證人高志坤所指被告有於案發當日交付毒品並收受款項乙事，是本案尚無佐證堪以補強上開證人高志坤所為不利於被告指證之憑信性，不能資為不利於被告之認定。至檢察官固另聲請傳喚證人高志坤到庭做證，然證人高志坤經本院合法傳喚二次均未到庭，有本院送達證書2份、報到單2張(見本院卷第56-7頁、第103頁、第129頁、第139頁)在卷可參，且縱證人高志坤於本院審理之證述與偵查中一致，仍應有其他補強證據方足資證明被告確有於上開時、地販售第二級毒品予證人高志坤，已如前述，自無再行傳喚、拘提證人高志坤之必要，附此敘明。
五、綜上所述，公訴人所提出之積極證據，尚不足以證明被告就上開部分有何販賣第二級毒品之行為，而使本院為被告有罪之確信，依罪疑惟輕之法則，本院自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 楊舒婷法 官 鄭仰博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪靖涵中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物 備註 1 SAMSUNG手機1支 2 白色透明結晶1袋 1.經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成份。 2.實稱毛重0.8060公克，淨重0.601公克、取樣0.0002公克，餘重0.6008公克。 3.交通部民用航空局航空醫務中心114年3月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷第101頁） 3 煙彈3顆 1.被告在臺北市○○區○○街00號前，為警查扣。 2.經抽驗含有第二級毒品依托咪酯成份。 3.交通部民用航空局航空醫務中心114年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第103頁) 4 煙彈1顆 1.被告在臺北市○○區○○街000巷0號3樓，為警查扣。 2.經鑑驗含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成份。 3.交通部民用航空局航空醫務中心114年3月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷第101頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官公務電話紀錄（見偵卷第137頁）