臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5736號上 訴 人即 被 告 盧詩傑指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第1131號，中華民國114年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第15930、15931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧詩傑明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，惟於民國113年7月10日某時，經陳佑任以通訊軟體LINE與之聯繫並佯以有購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之意，盧詩傑即基於販賣上開第三級毒品之犯意，接續與陳佑任洽談交易時間、地點及對價等節，嗣陳佑任前往新北市政府警察局淡水分局水碓派出所向警員告發盧詩傑販毒情事，進而配合警方，向盧詩傑表示將由其朋友（實為員警吳柏宏）出面收取毒品及支付款項。陳佑任與盧詩傑約定於113年7月11日晚間，在新北市○○區○○路00巷00號天生國民小學旁，以新臺幣（下同）5千元之代價，交易含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包10包。是日晚間9時22分許，盧詩傑依約前往上址約定地點，將毒品咖啡包10包交付予前往交易之員警吳柏宏並收受5千元，旋為員警吳柏宏表明身分而當場查獲，並扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（合計驗餘淨重8.9864公克，另有10個包裝袋），及盧詩傑所有用以聯繫本案毒品交易所用之智慧型手機1支，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人陳佑任之警詢供述具證據能力按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第2款、第3款分別定有明文。法條中所稱：「較可信之特別情況」，應參考前後陳述時之外部情況，諸如進行訊問與案發時間之間隔，是否為有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友、律師在場陪同及筆錄問答內容是否清楚明確等，亦即法院應就陳述當時之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，藉此判斷受訊問人之陳述是否出於真意，以及其信用性有無獲得確定保障之特別情況；所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」係指就具體個案及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據方法代替亦無從達到同一目的之情形而言。本案證人陳佑任經本院於審理期日傳喚未到庭、且拘提未獲（本院卷第109、110、155頁），而有所在不明而傳喚不到致無法到庭接受交互詰問之情形。另經審酌證人陳佑任於警詢筆錄之記載，就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，且筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，對被告有利及不利事項均有記載，無明顯瑕疵，足見前開證人警詢筆錄所述之內容，應係出於其自由意志而具任意性，復衡酌其接受員警詢問製作筆錄時，距本案犯罪事實發生時間較近（甚有案發當日〈11日〉之警詢筆錄），記憶較為清晰，應認客觀上具有特別可信之情況。而就本案上訴人即被告盧詩傑（下稱被告）確有應證人陳佑任之探詢，同意以5千元之對價販售10包毒品咖啡包，嗣證人陳佑任前往新北市政府警察局淡水分局水碓派出所告發被告等節，此部分指述之事實無從以其他證據取代而達到同一目的，是上開證人陳佑任於警詢所為陳述，攸關被告成立本案犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，依據刑事訴訟法第159條之3第3款規定，例外認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於案發時間、地點，交付10包毒品咖啡包予員警吳柏宏，員警吳柏宏亦有提出現金5千元等事實，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：是陳佑任主動跟伊要毒品，拜託伊去拿，不是要販賣，至於5千元則是證人陳佑任要償還予伊之款項云云；辯護人則為被告辯護稱：被告前因故與陳佑任發生口角並出手傷害陳佑任，陳佑任因而對被告提起傷害告訴，並經檢察官起訴。因被告希望雙方和解撤告且避免遭求償，惟陳佑任要求被告需聽從伊指示幫忙找尋毒品，伊始願意和解撤告。被告因而協助陳佑任尋找毒品，被告並無販賣第三級毒品之客觀犯行及主觀犯意。況陳佑任一方面主動要求被告協助取得第三級毒品咖啡包，另一方而卻連續2天至派出所向警方檢舉被告販賣毒品，本案實係陳佑任惡意設局陷害被告，企圖使被告涉犯重罪，而難僅以被告聽從陳佑任指示，與其相約交付毒品，客觀上有交付毒品之舉動，即遽認被告有販賣第三級毒品之客觀犯行及主觀犯意。至本案員警所交付之5千元並非被告交付毒品之對價，而係因陳佑任因上揭與被告間之傷害案件於113年2月13日至醫院驗傷，而與被告之哥哥盧詩凱在醫院外以6千元（5千元由盧詩傑支付，1千元由葉玟承支付）和解，然陳佑任事後翻臉不認帳，而與被告再次於律師事務所和解，故陳佑任即應返還前開由盧詩傑所支付之5千元和解金，被告於案發當日即係認為員警吳柏宏所交付之5千元為陳佑任委由吳柏宏返還，方收取，被告並無意圖營利而販賣毒品等語。
二、經查㈠被告於與陳佑任以通訊軟體聯繫後，於113年7月11日晚間9
時22分許，在新北市○○區○○路00巷00號前，交付10包毒品咖啡包給陳佑任，並由佯以陳佑任友人之喬裝警員吳柏宏交付5千元現金一節，為被告所不爭執，並有前開10包毒品咖啡包及被告所有，用以與陳佑任聯繫之智慧型手機1支等扣案可資佐證，而前開10包咖啡包經臺北榮民總醫院鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計驗餘淨重8.9864公克（不含10個包裝袋重），亦有該院113年9月2日北榮毒鑑字第AB132-Q號毒品純度鑑定書1份在卷可查（偵字第15930號卷第63頁），此情堪先信實。
㈡證人陳佑任於警詢中供述略以：（113年7月10日21時37分）
因為朋友（被告）詢問我需不需要咖啡包，所以我要提供線索給警方偵辦，並檢舉朋友販賣毒品。被告販賣方式是以LINE打字或以LINE電話詢問，之前沒有交易過，但今天有主動詢問我要不要咖啡包，並約在今晚22時在新北市淡水區天生國小旁交易；（113年7月11日）被告有詢問我或我朋友需不需要咖啡包，所以我要提供線索給警方偵辦，並檢舉朋友販賣毒品。今天（11日）被告用LINE傳送語音訊息稱「如果他要的話盡量是以5 為單位，那是因為你才可以這樣給你，你在（應係「再」字之誤）幫我跟你朋友講」，主動問我或我朋友要不要咖啡包，並約在今晚21時在新北市淡水區天生國小旁交易等語（見偵字第15930號卷第16-19頁）。證人陳佑任就被告出售毒品咖啡包之細節，前後供述尚屬一致。且再佐以卷附被告與證人陳佑任之LINE對話紀錄，於114年7月10日7時33分起，被告向證人陳佑任表示：「看你要的話我先幫你準備好」、「如果不要的話不勉強」，證人陳佑任則回覆以「是可以要」、「但是我怕加班」，被告再稱：「因為我朋友也是怪僻怪僻的」，證人陳佑任再稱：「先不用」，直至晚上9時37分，證人陳佑任告知：「那10：00可以？」，被告回稱：「好」，證人陳佑任再稱：「朋友開車」、「你3杯幫我用菸盒裝」，之後2人以語音對談，經原審當庭撥放，對談內容分別為：「證人陳佑任：（7月10日晚上10時19分）當我到的時候，如果我朋友這裡也OK，我叫我朋友明天去你那裡也OK嗎？還是透過我？」（被告則回覆稱「透過你就好」），「（7月10日晚上10時20分）被告：如果他要的話，我們盡量是以5為單位，那是因為你，我才會這樣子給你。OK嗎？你再幫我跟你朋友講一下」等語，顯見被告與證人陳佑任於113年7月10日即有聯繫毒品咖啡包交易之情，言談內容包含毒品內容、數量及交易地點，雖證人陳佑任係與被告聯繫毒品交易細節同時前往新北市政府警察局淡水分局水碓派出所告發被告，且於當日亦未有完成毒品交易之情，惟無礙於被告確有與證人陳佑任為毒品交易之主觀犯意。嗣於113年7月11日凌晨起，證人陳佑任再以電話聯繫被告，被告於4時20分開始回復：「睡著了」、「怎麼了」、「我想說你還要」，證人陳佑任則稱：「有想」，被告問：「幾」，證人陳佑任則答稱：「2八（應係「吧」之誤）」，被告說：「好」、「你在（係「再」字之誤）來〈天生〉國小」、「等等見」，證人陳佑任問：「有好一點的嗎？」、「還是只有？」，被告稱：「金色的那組漲價了貴一百」、「不然也有金色的」，證人陳佑任稱：「嗯那我先給你1300」，被告再稱：「因為漲了我比較少拿金色的」，證人陳佑任稱：「所以有嗎」，被告回：「你要金色的？」「有」，證人陳佑任稱：「嗯拿1,400給你」、「不是欠你400？」，被告回：「對」，證人陳佑任稱：「一起給你」，之後被告再稱：「你要多給也可以如果晚上還需要再說」，證人陳佑任回稱：「中午跟你說」；之後於下午5時15分起，證人陳佑任向被告表示：「兄弟 如果 我今天加班可以請我結拜年輕人去找你嗎」，之後於下午7時5分許，雙方為語音通話後，證人陳佑任於下午7時35分以文字訊息表示「10」「天生〈國小〉還是」，後於7時47分開始以文字訊息傳送「我可以請我兄弟過去嗎 我這有點忙 我10-11下班 我結拜騎車Smax 可以嗎 抱歉下不為例」，被告於下午8時41分答覆稱「好 你朋友幾點到」，之後雙方再以語音訊息聯繫，於9時11分證人陳佑任表示「我年輕人到了」，被告表示：「好我過去再等我一下」等語（原審訴字卷第97-115頁），顯見被告與證人陳佑任於113年7月11日仍有聯繫毒品咖啡包交易之情，言談內容包含毒品內容、數量及交易地點，復有交易對價。雖證人陳佑任於當日晚間7時47分開始與被告聯繫毒品交易細節，同時前往新北市政府警察局淡水分局水碓派出所告發被告，之後更由員警吳柏宏以證人陳佑任於LINE訊息中所表示之「我兄弟」、「我年輕人」之身分前往約定地點為毒品交易，除無礙於被告確有與證人陳佑任為毒品交易之主觀犯意，更有客觀毒品交易行為。
㈢證人即員警吳柏宏於本院審理期日到庭具結證述：我於淡水
分局派出所任職，我是因為證人陳佑任到派出所檢舉有人販售毒品咖啡包才與之認識，證人陳佑任不是配合我辦案的線民；證人陳佑任約在113年7月10日一週前即有前來派出所說要檢舉毒品案件，但之後就消失並無法聯繫，所以我也不知道他要檢舉誰，直至113年7月10日證人陳佑任才說要做正式筆錄，說他自己想把毒品戒掉，但因為淡水很多人在兜售毒品，他也希望朋友戒毒，所以想把這些兜售毒品的人一網打盡；證人陳佑任並不會因檢舉他人販毒而獲取獎金。本件查獲被告販售毒品咖啡包之過程即如我職務報告（偵字第15930號卷第9頁）所載述之「於113 年7 月10日接獲檢舉人陳佑任舉報，友人盧詩傑有販賣毒品之犯罪行為，遂據此進行偵辦，盧嫌於同日10時許，以語音內容詢問檢舉人是否要買毒品咖啡包，檢舉人立即提供情資，並於11日製作指證筆錄後，與盧嫌約定毒品交易，於同日21時22分許，由其偽裝買家前往跟盧嫌進行交易，俟雙方交付金錢及毒品咖啡包後，旋即表明身分，並依販賣毒品現行犯逮捕盧嫌」；至於證人陳佑任分別於113年7月10日、11日為2次警詢之原因是因為第一次證人陳佑任到派出所檢舉被告販毒時，稱其等2人未確實交易過，且該日應未交易成功；次日證人陳佑任又再次至派出所稱被告持續詢問他或他朋友有無要購買咖啡包，且有跟他約詳細的時間、地點要交易咖啡包，更明確表示交易內容就是10包毒品咖啡包，對價是5千元，並有出示LINE語音訊息即「如果他要的話盡量是以5為單位，那是因為你才可以這樣給你，你在幫我跟你朋友講」，過程中我並未指導證人陳佑任將被告約出來或傳送何等訊息。113年7月11日有約定交易地點為天生國小旁，所以我跟其他同事即前往天生國小旁與被告面交，我到場後與被告對到眼，被告問我是不是阿任的朋友，我說我是陳佑任介紹來的，被告就交給我毒品咖啡包10包，我則給付5千元。到場時，被告用紅包袋裝著10包毒品咖啡包，我隨即拿毒品價金給他，說這是買「咖啡」的錢，被告就跟我說咖啡包要怎麼施用，且我並不知道被告與證人陳佑任有無債務關係，所以不會說這5千元是要還被告的款項等語（本院卷第131-139頁）。依員警吳柏宏前開證述暨上情交互觀察，益臻被告確係基於營利目的，交付扣案之10包咖啡包給佯以為證人陳佑任友人之喬裝警員，並向員警收取5千元代價，而從事本件販賣毒品犯行。
㈣且查，依上開被告與證人陳佑任於113年7月11日LINE對話紀
錄，其中被告於4時20分開始回復證人陳佑任：「睡著了」、「怎麼了」、「我想說你還要」，證人陳佑任則稱：「有想」，被告問：「幾」，證人陳佑任則答稱：「2八（應係「吧」之誤）」，被告說：「好」、「你在（係「再」字之誤）來〈天生〉國小」、「等等見」，證人陳佑任問：「有好一點的嗎？」、「還是只有？」，被告稱：「金色的那組漲價了貴一百、「不然也有金色的」，證人陳佑任稱：「嗯那我先給你1,300」，被告再稱：「因為漲了我比較少拿金色的」，證人陳佑任稱：「所以有嗎」，被告回：「你要金色的？」「有」，證人陳佑任稱：「嗯拿1,400給你」、「不是欠你400？」，被告回：「對」，證人陳佑任稱：「一起給你」，之後被告再稱：「你要多給也可以如果晚上還需要再說」，證人陳佑任回稱：「中午跟你說」；之後於下午5時15分起，證人陳佑任向被告表示：「兄弟 如果 我今天加班可以請我結拜年輕人去找你嗎」，之後於下午7時5分許，雙方為語音通話後，證人陳佑任於下午7時35分以文字訊息表示「10」「天生〈國小〉還是」，後於7時47分開始以文字訊息傳送「我可以請我兄弟過去嗎 我這有點忙 我10-11下班 我結拜騎車Smax 可以嗎 抱歉下不為例」，被告於下午8時41分答覆稱「好 你朋友幾點到」，之後雙方再以語音訊息聯繫，於9時11分證人陳佑任表示「我年輕人到了」，被告表示：「好我過去再等我一下」等語（原審訴字卷第97-115頁），再再顯示被告與證人陳佑任間之毒品交易內容，已有特定毒品交易內容、數量，價格及地點。再觀諸此等通訊內容，證人陳佑任曾表示其想要取得之毒品咖啡包之數量為「2八（應係「吧」之誤）」，被告應允後，證人陳佑任表示會給被告1,300元，其中包含積欠被告之400元，顯見被告若交付2包毒品咖啡包，收取之對價為900元；嗣因證人陳佑任表示要好一點的毒品，被告即稱「金色的那組漲價了貴一百」、「不然也有金色的」「因為漲了我比較少拿金色的」，後經證人陳佑任詢問是否有「金色」毒品咖啡包，被告表示「有」，證人陳佑任即改稱交付1,400元，顯見被告要販售予證人陳佑任之毒品咖啡包，1組（2包）之對價為1,000元，是以，於案發當日，被告交付10包（即5組）毒品咖啡包予佯為證人陳佑任友人之員警吳柏宏，當應收取5千元之對價，被告從事本件販賣毒品犯行之情，彰彰甚明。㈤又按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販
出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品咖啡包並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，亦自承自身亦有在施用毒品咖啡包，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，參以被告自承有時需以啤酒向他人換取毒品咖啡包等語（見偵字第15930號卷第16、54頁），可知被告所需毒品咖啡包仍需支付對價始得以取得，而被告與證人陳佑任亦非特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣毒品咖啡包予證人陳佑任，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險而無償替證人陳佑任張羅毒品咖啡包施用之理，此並不因被告所賺取數額高或低，或僅屬蠅頭小利，即得有不同之認定。是被告主觀上具有販賣第三級毒品以營利之意圖，實堪認定。
㈥被告雖為上開辯解，然⒈依上開被告與證人陳佑任於113年7月10日至11日之Line通訊
軟體之交談內容，均未提及是日被告所收受之5千元，是證人陳佑任要返還被告之欠款，況被告於偵查中係陳稱該筆5千元款項是證人陳佑任於113年6月間與其朋友有傷害案件成立和解，證人陳佑任向其借錢包紅包給其朋友云云（偵字第15930號卷第53頁），被告於法院審理間再改稱係因證人陳佑任先後向其哥哥盧詩凱及其個人收取2次前此其等2人傷害案件之和解金，所以證人陳佑任應返還重複收取之和解金，被告所辯顯然前後矛盾。況依被告所提出證人陳佑任與被告哥哥盧詩凱之通訊軟體對話紀錄中，證人陳佑任雖於盧詩凱詢問其等就證人陳佑任與被告間之傷害案件之和解是否算數，證人陳佑任答稱「算」，然此後證人陳佑任又改稱會對被告另外求償25萬元等節（本院卷第29-47頁），而無從確認證人陳佑任與被告間傷害案件之和解數額，當亦無從證明案發當日被告所收取之5千元，係其所謂證人陳佑任重複收取之和解金。況員警吳柏宏已明確證述當日所交付之5千元，是供作毒品交易款項之用，已如前述。且員警吳柏宏本即係基於查緝毒品交易之目的，佯裝陳佑任之友人前去赴約，從事本件毒品交易，則以常情而論，警員所交付之5千元現金，當係佯裝做為購買毒品所支付之代價，豈有可能節外生枝，無端當作還款，是被告空言所辯，自不足採。
⒉至被告另提出事後盧詩凱約同證人陳佑任外出，再由被告以
電話聯繫方式詢問證人陳佑任就113年7月11日交付毒品時，員警吳柏宏所交付5千元目的之錄影光碟，欲證明該筆5千元款項確為證人陳佑任之還款云云，惟被告此部分所辯與客觀事證不符，已如前述，況盧詩凱事後約同證人陳佑任碰面，再由被告以電話與證人陳佑任交談方式談論本案5千元款項之交付真意，已有欲蓋彌彰之嫌，且依其等當日之交談內容，經本院勘驗結果略以「C男（即被告）：然後11號那天你下班跟我說，你有事，你
請年輕人來找我，拿5包咖啡還你嘛對不對？A男（即證人陳佑任）：對啊，啊後面我就，幹，他媽我
就有事啊！C男：然後你是不是順便…因為我們…我有那個和解書
要還你嘛，然後那個是和解金嘛對不對？A男：和解金你已經給啦！B男（即盧詩凱）：啊我不是給你1次…他要還你第2次。C男：對啊所以說…和解金嘛A男：那1次…等一下等一下…和解金，等一下喔，和解金
那時候，蚊子（台語）有再要回去6000…B男：對，所以他才要拿回給你。
A男：你聽的懂我意思嗎，我那時候…C男：所以你叫年輕人退還給我嘛對不對？A男：嗯。
C男：對吧？A男：對啊！C男：對啦，可是我不知道那天為什麽會變成你說年輕人
自己，結果自己拿過來…A男：我是不知道到底發生怎麽一回事，可是我只能跟你很
坦白地講就是你要我交年輕人出來，我可以交的出來，你聽得懂我意思嘛，可是我也可以出來幫你做證…B男：你在練肖話喔，（A男：蛤）他問你什麽，你回答什
麼？C男：你一定要幫我做證的啊，因為我就是…這樣很奇怪啊
，你說你手機被控住，結果來的是警察，那這樣是有釣魚執法的行為啊！A男：釣魚執法的行為…C男：所以你願意幫我作證嘛對不對？A男：我願意幫你作證啊！C男：好..好..。
A男：所以我就直接跟你講我就願意幫你出來作證，所以你到時傳我的時候我就是願意出來幫你做證。」（本院卷第96-98頁）。觀諸上揭勘驗內容，顯然係被告及盧詩凱片面主張案發當日員警吳柏宏交付之5千元為證人陳佑任返還之和解金，並引導證人陳佑任順勢回應。而依證人陳佑任所述「和解金，蚊子（台語，即被告所稱另行支付1,000元和解金之葉玟承）有再要回去6000」等語，顯見證人陳佑任並無重複收受5千元和解金而須返還之情事，是以上開錄影呈現內容，確非事實，無足為有利於被告之認定依據。
⒊辯護人雖另為被告辯稱：被告先前因故與陳佑任發生口角，
而出手傷害陳佑任，事後經陳佑任提告，並由檢察官起訴在案，然陳佑任卻向被告稱：如果願意幫忙代找毒品，則願意撤告云云，被告為求陳佑任撤告，並避免遭陳佑任求償起見，方同意幫陳佑任拿取毒品，被告應係受陳佑任的要求，協助向友人購毒，本身並無販毒之意，本案純為陳佑任惡意設局陷害被告等語，然本案自始至終，均係由被告一人與陳佑任傳訊討論，亦係由被告單獨出面交毒品、收款等情，已見前述，據此，足認被告即為此次毒品交易之賣方，並非單純代購可比，再者，綜觀被告與陳佑任現存之全部對話內容，雙方未曾有片言隻字論及前述之傷害撤告一事，難認證人陳佑任係因遭被告傷害而挾怨構陷，亦非無疑，況「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第十二條、第十三條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第三條第三項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103 年度台上字第972 號判決要旨參照），換言之，本案被告所為縱係出於陳佑任之教唆，然證人陳佑任既非線民或出於警員授意，依上實務見解，仍非陷害教唆可比，此不足執為有利於被告之認定，辯護人上開所辯，自無可取。
三、至被告雖聲請再次傳喚證人陳佑任到庭，欲證明員警吳柏宏所交付之5千元係證人陳佑任返還其所重複收受之和解金云云，惟證人陳佑任曾經原審傳拘未獲，又經本院於審理期日傳喚未到庭、且拘提未獲（本院卷第109、110、155頁），而有所在不明而傳喚不到致無法到庭接受交互詰問之不能調查情事，且就員警吳柏宏所交付之5千元確係被告與證人陳佑任約定之毒品咖啡包交易價金，業經本院認定如前，此部分待證事實已明，故無調查之必要，被告此部分所請，應予駁回。
四、綜上所述，被告否認犯罪並不可採，被告所為本件販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論處。
參、論罪
一、被告已著手於販賣第三級毒品之行為，僅因證人陳佑任報警而由無購買毒品真意之員警查獲被告，故被告未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其所犯販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
三、辯護人雖為被告陳稱略以：被告係受陳佑任所託代為購買毒品，並非主動販毒給陳佑任，且僅此一次，而此次販賣的毒品僅10包咖啡包，金額為5千元，價量均非甚鉅，客觀犯罪情節及主觀惡性尚輕，毒品亦尚未流入市面，危害有限，被告更非如同大盤毒梟或中小盤商，即使依前開未遂規定減刑後，尤嫌過苛，而有情輕法重之情，而請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，始有其適用，至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號判決意旨參照），而毒品對社會風氣及治安危害重大，屬於政府嚴加查緝之違禁物，且近來毒品氾濫，嚴重危害社會治安，被告明知販毒乃重罪，仍率爾出售毒品給陳佑任，在客觀上難認足以引起一般人的同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，何況被告經依前述未遂犯規定減刑後，其處斷刑已臻適當，核無過重之情，故尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
肆、上訴駁回理由
一、原審以被告罪證明確，論據被告所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又因被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，政府為防止毒品氾濫，方制訂毒品危害防制條例，不僅對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣毒品者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告自難諉為不知，然其仍貪圖小利，甘犯重典，販賣毒品牟利，不論犯罪之動機、目的，均無可取，本不宜輕縱，姑念其販賣毒品的次數僅有一次，與陳佑任又係朋友，此次毒品交易之性質，當與毒品的中、大盤商刻意對外販賣毒品，意在藉此獲取暴利不同，犯罪惡性較低，且交易並未成功，犯罪情節尚稱輕微，被告犯後並未坦承犯行，另斟酌其年齡智識、家庭生活與經濟狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並就沒收部分說明：扣案之10包咖啡包經檢驗結果，均檢出第三級毒品成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收；包裝上開毒品之包裝袋10個，因其上殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應連同前開毒品一併沒收；至於送驗耗損之毒品已經鑑析用罄，業已滅失，無須再宣告沒收；扣案之智慧型手機1支，為被告聯繫本案毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於何人，均應宣告沒收。又被告此次販毒因係未遂，並無犯罪所得可言，故無沒收或追徵其犯罪所得之問題。經核原審之認事用法並無違誤，量刑及沒收諭知尚屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。
二、本件不符合緩刑宣告按刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。經查，被告就本案所犯販賣第三級毒品未遂部分，經原判決判處有期徒刑3年10月，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是辯護人請求對被告為緩刑之宣告，並無理由，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。