臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5738號上 訴 人即 被 告 許風敏選任辯護人 吳磺慶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第135號，中華民國114年4月25日第一審判決（起訴及移送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第49146號、112年度毒偵字第5387號、113年度偵字第6295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審就上訴人即被告許風敏（下稱被告）被訴持有第一級毒
品純質淨重10公克以上罪、轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品2罪、販賣第一級毒品2罪及販賣第二級毒品未遂罪部分均予以論處罪刑，被告對原判決聲明不服，並於法定期間提起全部上訴，惟被告先於本院準備程序期日中當庭陳稱：除原判決附表四編號6所示犯行外全部撤回上訴等語（見本院卷第115頁），復於本院審判期日中當庭陳稱：僅就（原判決附表四編號6所示犯行）量刑部分提起上訴等語（見本院卷第163頁），並有被告撤回除原判決附表四編號6所示犯行以外上訴之撤回上訴聲請書及被告撤回原判決附表四編號6所示犯行量刑以外部分上訴之撤回部分上訴聲請書各1紙附卷可稽（見本院卷第125、171頁），是認被告只對原判決附表四編號6所示販賣第一級毒品犯行之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原判決附表四編號6所示販賣第一級毒品犯行之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之減輕事由：㈠本案關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第一級毒品犯行（見偵49146卷一第574至575頁；偵聲642卷第46頁；原審卷一第86頁；原審卷二第43至44頁；本院卷第162頁），爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈡本案關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院112年度台上字第3663號刑事判決意旨參照）。
⒉查，被告於警詢及偵查中雖先後供出其毒品來源為案外人
呂鳳紋等語（見毒偵卷第27、30至31頁；偵49146卷一第4
52、456至457、558至560、578至580頁），桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）偵查隊員警因而對案外人呂鳳紋發動偵查，進而循線查獲案外人呂鳳紋涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查，惟經桃園地檢署檢察官偵查後，認該件監視器畫面中固攝得被告與簡士軒曾前往案外人呂鳳紋住處及被告交付款項予案外人呂鳳紋之影響，然款項之交付原因眾多，是否為毒品價金，尚有疑義，該件未施以通訊監察，自查無毒品買賣之通話譯文，另本案所查扣被告、簡士軒之手機中，亦無合作販毒之相關訊息，是該件並未查獲其他可資證明案外人呂鳳紋販賣毒品之積極事證，是難逕予推認案外人呂鳳紋販賣毒品之行為。此外，復查無其他積極證據足認案外人呂鳳紋有何販賣毒品犯行，應認案外人呂鳳紋犯罪嫌疑不足，而以113年度偵字第8445號為不起訴處分等情，有被告之調查筆錄、訊問筆錄、蘆竹分局偵查隊偵查佐劉承昀民國112年11月30日出具之員警職務報告、蘆竹分局113年2月26日蘆警分刑字第1130006832號函及其檢附蘆竹分局偵查隊偵查佐劉承昀113年2月23日出具之員警職務報告、蘆竹分局113年1月26日蘆警分刑字第1130004162號刑事案件報告書、案外人呂鳳紋之調查筆錄、桃園地檢署113年度偵字第8445號不起訴處分書等件在卷可參（見偵49146卷一第456至457、717頁；原審卷一第115至124、127至133頁；原審卷二第61至63頁），則被告就本案販賣第一級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒊況且，被告先於警詢時供稱：我與簡士軒於112年4月11日9
時42分至11時許，駕駛車號000-0000自小客車，前往桃園市○○區○○街000巷00弄0號是去找我的毒品上游小鳳（按即案外人呂鳳紋）購買毒品安非他命250公克、海洛因1兩（
37.5公克），共計花費新臺幣（下同）40萬元；我與簡士軒於112年4月17日18時2分至19時10分，駕駛車號000-0000自小客車，前往桃園市○○區○○街000巷00弄0號是去找我的毒品上游小鳳購買毒品安非他命250公克、海洛因1兩（
37.5公克），共計花費40萬元；我與簡士軒於112年9月24日13時32分至15時2分，駕駛車號000-0000自小客車，前往桃園市○○區○○街000巷00弄0號是去找我的毒品上游小鳳購買毒品安非他命250公克、海洛因1兩（37.5公克），共計花費40萬元等語（見毒偵卷第27、30至31頁），復於偵查中供稱：（提示112年4月11日9至11時許、在桃園市○○區○○街000巷00弄0號之監視器畫面，問：畫面之人、地點為何、從事何事？該次毒品交易有無成功？）畫面中有我、簡士軒、呂鳳紋，我去跟呂鳳紋拿1兩的海洛因跟7兩的安非他命，我交付40萬元現金給他，有交易成功；（提示112年4月17日18至19時許、在桃園市○○區○○街000巷00弄0號之監視器畫面，問：畫面之人、地點為何、從事何事？該次毒品交易有無成功？）我跟簡士軒去買1兩的海洛因跟7兩的安非他命，我交付40萬元現金給他，有交易成功；（提示112年4月30日0至1時許、在桃園市○○區○○街000巷00弄0號之監視器畫面，問：畫面之人、地點為何、從事何事？該次毒品交易有無成功？）我跟簡士軒去呂鳳紋的住處跟呂鳳紋買毒品，交易內容有1兩的海洛因跟7兩的安非他命，我交付40萬元現金給他，有交易成功；（提示112年9月13日01時34分至02時34分、在桃園市○○區○○街000巷00弄0號之監視器畫面，問：畫面之人、地點為何、從事何事？該次毒品交易有無成功？）我跟黃瑞綺去呂鳳紋的住處跟呂鳳紋購買1兩的海洛因跟7兩的安非他命，我交付40萬元現金給他，有交易成功等語（見毒偵卷第30至31頁；偵49146卷一第456至4570頁），則依被告前開警詢及偵查中供稱其向案外人呂鳳紋取得毒品之時間點，均係於本案犯行（按即原判決附表二編號4所示販賣第一級毒品犯行）之後，自難認被告就本案犯行之毒品來源係案外人呂鳳紋，則被告就本案犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。是被告及其辯護人主張被告於警詢及偵查均供出毒品來源為呂鳳紋，且證人黃瑞綺、簡士軒也同時供稱同一毒品來源，偵查機關也查獲案外人呂鳳紋在案，僅因案外人呂鳳紋矢口否認，但也不妨礙卷內確實有相關證據證明毒品來源為案外人呂鳳紋，況案外人呂鳳紋目前因涉嫌違反毒品危害防制案件被羈押中，且諸多第三人均供稱毒品來源為案外人呂鳳紋，顯見被告之陳述為真，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項減免規定云云，不足採信。
㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告販賣第一級毒品罪，販賣海洛因之數量非鉅，其與簡士軒共同取得之犯罪所得僅為3,000元，販賣對象僅為2人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第一級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑度，被告此部分販賣第一級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈣再按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級
毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告前曾因犯販賣第二級毒品罪，經法院論處罪刑確定並執行完畢乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第55至82頁），則被告所犯本案販賣第一級毒品罪，並非其首次販毒行為，其明知第一級毒品海洛因足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第一級毒品海洛因予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，被告犯後雖坦承犯行，態度尚稱良好，惟被告所犯本案販賣第一級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，該犯行之法定最低本刑為有期徒刑7年6月，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，以本案犯罪情節而言實無適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，本院認無須依前開憲法法庭主文意旨再減輕其刑至2分之1。是被告之辯護人主張被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，尚可依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑云云。亦不足採。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規
定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以：被告於服刑時，因教化而受洗成為基督徒，希望能及早服刑期滿回家，與配偶共同扶養兩個小孩及岳母，並盡早回復送貨工作，以讓小孩有基本的生活。本案購買價格陷於無從判斷之情境，縱使毒品買受人林靜莉、于康儷證稱交付3,000元，但被告除向上游購買毒品之成本外，簡士軒也陳述收取車馬費3,000元，故被告個人所支出成本遠高於3,000元，被告就本案犯行並無實質利益，量刑上應盡量接近轉讓第一級毒品之刑度，請從輕量刑等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康之危害性，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，任意販賣毒品予他人，助長施用毒品之氾濫，所為實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，且更積極供出毒品來源，僅因檢察官以證據不足未能查獲，尚見其悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量及被告對於整體犯行之貢獻程度，暨警詢時自陳國中畢業學歷、從事商業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀後，就被告所犯，予以綜合考量，量處有期徒刑7年10月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；縱經將被告所述其個人就本案犯行並無實質利益，且於服刑時，已因教化而受洗成為基督徒，並須與配偶共同扶養兩個小孩及岳母，原從事送貨工作等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃于庭提起公訴及移送併辦審理，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄本案原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。