臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5739號上 訴 人即 被 告 白任瑋選任辯護人 劉佳強律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第654號，中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第13492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、白任瑋、梁家箖（原審判決確定）前為同居友人，均知悉N-（1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠由梁家箖於民國113年2月4日前某時，持附表編號2之手機，
在社群軟體「X」真實姓名年籍不詳暱稱「Jenny潔妮」發布「有人抽過神奇煙彈嗎 很暈欸==」之貼文下，以暱稱「（笑臉圖示）」留言「需要私我 也招代理」而發布販毒訊息，適警方執行網路巡邏勤務，發現上開販毒訊息，即以喬裝買家之方式與梁家箖洽談，雙方以社群軟體「X」、通訊軟體TELEGRAM自113年2月4日2時58分許至同年月15日17時40分許，談妥以新臺幣（下同）27,000元之價格交易含有第三級毒品成分之「菸彈」11顆（買10顆送1顆及主機1支），並約定在桃園市桃園區朝陽街1段附近交易。嗣於同年月16日21時40分許接近交易之時點，白任瑋即負責先至上開交易地點附近便利商店前，觀察有無符合毒品買家外觀之人、是否為可疑警察人員，以確認交易安全，並負責收款，且持附表編號3手機以通訊軟體與梁家箖即時聯繫。
㈡喬裝買家員警見白任瑋在場觀察、等候，即上前向白任瑋表
明自己是買家，並出示價金，梁家箖即透過通訊軟體指示員警先將價金交予白任瑋，經員警拒絕後，白任瑋乃向員警指示梁家箖之方位，員警遂走至桃園市桃園區朝陽街1段「東昇福德祀」，由梁家箖向員警收取現金27,000元，並交付含有第三級毒品成分之「菸彈」11顆予員警。員警隨即表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告白任瑋及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第91至92、109至110頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點有確認買方之行為，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：被告不知悉梁家箖是出售毒品，僅是因梁家箖說前幾天被搶，所以應梁家箖的要求去看有沒有買家云云。經查：
㈠梁家箖於113年2月4日前某時發布販毒訊息，並自同日2時58
分許起至同年月15日17時40分許，與喬裝買家之警員商談毒品交易，並約定以27,000元之價格交易含有第三級毒品成分之「菸彈」11顆（買10顆送1顆及主機1支），相約在桃園市桃園區朝陽街1段附近交易，經被告於同年月16日21時40分許，在交易地點附近確認買方，並由梁家箖在桃園市桃園區朝陽街1段「東昇福德祀」向員警收取現金27,000元，並交付含有第三級毒品成分之「菸彈」11顆，為警當場查獲而未遂之事實，為被告所不爭執（本院卷第94頁），此部分核與證人梁家箖、證人即員警余家銜證述之情節大致相符（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第13492號偵查卷宗【下稱偵卷】第155至160頁、原審113年度訴字第654號刑事卷宗【下稱原審卷】第86至89、78至86頁），且有梁家箖社群軟體「X」留言紀錄、梁家箖與余家銜間通訊軟體對話紀錄、現場及扣案「菸彈」、「主機」照片、被告與梁家箖間通訊軟體對話紀錄附卷可資佐證（偵卷第69至96、97至99、104至105頁）。再經警查扣如附表編號1之「菸彈」，經送臺北榮民總醫院檢驗，結果檢出第三級毒品N-（1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分，有毒品成分鑑定書在卷可參（偵卷第191頁），此情首堪認定。㈡被告雖否認有何共同販賣第三級毒品未遂犯行。然查：
⒈依梁家箖與警員間及被告與梁家箖間之通聯紀錄清楚可見（偵卷第92至95、104頁）：
梁家箖與警員間 被告與梁家箖間 梁家箖：（菸彈及主機照片）（21：34） 梁家箖：老闆您的11顆（蛋圖）+一隻主機 （21：34） 警員：感謝（讚圖） 梁家箖：您還多久到（21：34） 梁家箖：司機到附近了（21：34） 警員：我差不多在8分鐘 ... 梁家箖：老闆您的性別？（21：40） 警員：男 梁家箖：麻煩到了的時候先跟司機碰頭司機 確認金額沒錯後小編會回傳地址給您並且告訴您到達哪裡取貨貨已經放達目的地（21：41） 梁家箖：請問可以遵守嗎（21：41） 警員：我到了 梁家箖：好的（21：42） 警員：所以我要先給錢？ 梁家箖：給司機錢（21：42） 梁家箖：東西已經放置好了（21：42） 梁家箖：稍等拍照給您（21：42） 警員：我沒這樣做過我不可能先給錢 警員：如果真的沒有東西，那我不是虧爆 梁家箖：不會的（21：43） 梁家箖：那等下司機確認金額沒問題後 （21：44） 梁家箖：您有看到右邊巷子裡有一個土地公 廟廟（21：44） 警員：有沒有詳細的地址？ 警員：我現在站在7-Eleven 梁家箖：你到全家（21：45） 警員：好 梁家箖：有一個穿外套的男生（21：45） 警員：我怕車子會被拖吊看可不可以盡快喔 ，感謝 梁家箖：好的（21：46） 梁家箖：第一次合作麻煩謹慎配合 （21：46） 警員：好 警員：我到全家了 梁家箖：好（21：47） 梁家箖：衣服顏色（21：47） 警員：黑衣拖鞋 警員：戴帽子 梁家箖：老闆司機感覺很怪（21：48） 梁家箖：可能麻煩您配合（21：48） 警員：好 梁家箖：先跟司機確認金額您在到達指定地 點取貨（21：48） 警員：好 梁家箖：謝謝（21：49） 梁家箖：麻煩您把錢交給司機後（21：49） 梁家箖：密我（21：49） 警員：我不可能把錢先交給他 警員：這樣對我來說太危險了 梁家箖：那可能我們無法交易（21：52） 警員：... 梁家箖：東西已經放好了（21：52） 警員：我不知道這裡是哪裡 梁家箖：麻煩老闆配合（21：52） 梁家箖：你等下把錢交給司機自然會告訴您 （21：52） 梁家箖：就在附近（21：52） 梁家箖：老闆有辦法配合嗎（21：53） 梁家箖：或者你先把錢放到全家的廁所 （21：53） 被告：不要（21：47） 梁家箖：未接來電（21：47） 梁家箖：為何（21：47） 被告：未接來電（21：48） 被告：沒有看到車（21：48） 梁家箖：黑衣拖鞋（21：49） 梁家箖：戴帽子（21：49） 被告：那個不像拿東西的（21：52） 梁家箖：你問是不是買高級精油（21：53） 梁家箖：全家有廁所嗎（21：53） 被告：有看到（21：54）
是以，梁家箖與警員間原係約定以不直接面交、透過事先藏匿毒品完成交易之埋包交易手法，被告與梁家箖間之工作分配，則由梁家箖從事聯繫交易事宜，被告擔任出面確認買家身分、收取金錢、指示取物地點之「司機」角色，在本案交易過程中，被告甚至以交易對象異常而對梁家箖示警「沒有看到車」、「不要」、「不像拿東西的」等語，復有確認喬裝買家之員警身分、確認警員提示之紙鈔、指出梁家箖所在方向，已可認被告與梁家箖有販賣含第三級毒品成分菸彈之事實。
⒉被告於警詢、偵查中雖供稱：因為我乾妹妹梁家箖在賣高級
菸油，她跟我說她前幾天交易菸彈時被搶，所以請我陪同她交易，我去找買家前有看過梁家箖的菸油是透明夾鍊袋裝的，梁家箖跟我說買家是戴黑帽子的人，要我去超商裡找有特徵的人，我沒看到就跟梁家箖說沒有，然後我走出便利商店，警察就走向我這邊確認身分及點鈔27,000元，點完後警察就往土地公廟那邊找梁家箖，我只有去幫梁家箖確認買家等語（偵卷第33至34、163至164頁）。如此交易過程顯不尋常，倘非不法商品之交易，買賣雙方何須如此隱密行事？被告辯稱僅是陪同保護梁家箖，以為是賣比較高級、合法的菸油，非含毒品成分菸油云云，難認可採。
⒊被告雖辯稱：主觀上不知是交易毒品，誤以為係交易高級菸
油，且以其與梁家箖間通訊軟體均未提及毒品為辯，而證人梁家箖於偵查、原審中則證稱：被告是我乾哥，他跟我一起去面交，是因為我前一天請LALAMOVE送貨，結果LALAMOVE被搶，我怕被搶，才請被告陪我，我只告訴被告是高級精油被搶貨，他不知道是有問題的精油，我沒告訴他云云（偵卷第158至159頁、原審卷第86至88頁）。惟被告已明確知悉交易「菸油」，而非梁家箖所證稱之「精油」，是梁家箖所證，純係為迴護被告之詞，證明力甚低，不足作為有利被告之認定。
⒋本案交易內容為11顆菸彈、27,000元之價格，原以埋包交貨
、司機出面收款為交易模式，本案之菸彈（1顆約2ml）交易單價或總金額均明顯高於市售菸品數倍之多，更需精心安排藏放模式、設置斷點，倘非毒品交易，何至於此？被告主觀上知悉該「菸彈」內含毒品成分，應可肯定，其所辯並不可採。
㈢共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之
行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償買賣毒品之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院110年度台上字第2656號判決意旨參照）。被告與梁家箖販賣含第三級毒品成分之菸彈，由被告負責出面確認買家身分、收取金錢、指示取貨地點，為販賣第三級毒品之構成要件行為，自屬共同正犯。
㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無公定價格，每次買賣價格隨供需雙方資力或關係深淺或需求數量，貨源充裕與否，販賣者對於資金需求殷切與否，對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。證人梁家箖於原審審理時證稱：如果有弄到錢的話，就是兩個人一起用等語（原審卷第89頁），而被告與梁家箖為同居友人，梁家箖花費約十日與員警洽談毒品交易，交易金額達27,000元、被告亦願出面擔任買賣交易「司機」，其等有賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按N-（1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-丁基-1H-吲
唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與梁家箖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共
同正犯。㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告前因①公共危險等案件，經臺灣桃園地方法院以106年度
交訴字第12號判處有期徒刑2年6月、3月、2月確定，經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第1623號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於109年2月6日縮刑期滿執行完畢；又因②持有第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中簡字第1516號判決處有期徒刑3月確定，於111年3月3日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科與本案罪質不同（放火燒燬建物、不能安全駕駛、妨害自由、持有第二級毒品等均與本案販賣第三級毒品行為態樣不同），復有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。
⒉被告與梁家箖已著手販賣第三級毒品犯罪行為，然本案係警
員執行網路巡邏勤務，見梁家箖刊登販賣毒品訊息，佯為買家與之交易，並無買受毒品之真意，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、維持原判決之理由：原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，透過網路向不特定人推銷、販賣第三級毒品，欲使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，而被告未能就其所犯表達深刻悔悟之意，犯後態度難謂良好，暨考量被告欲販賣毒品之數量、種類、價格，犯罪角色分工、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。復說明理由，就扣案如附表所示之物宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執陳詞否認犯行，所為辯解均經指駁如前，洵屬無據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項 數量 1 含有第三級毒品N-（1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基）-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分之菸油 菸彈12顆，內含菸油12支，毛重78.0031公克，淨重17.9491公克，驗餘量17.8931公克（11顆為交易查扣、1顆為警執行附帶搜索，在梁家箖身上查扣）。 2 梁家箖使用之iPhone 6S PLUS手機 1支（含SIM卡1枚） 3 白任瑋使用之OPPO A72手機 1支（含SIM卡1枚）