臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5748號上 訴 人即 被 告 繆昆宏選任辯護人 康皓智律師
鍾宛蓁律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第636號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第18061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於繆昆宏所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，繆昆宏各處如附表六各編號本院宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經上訴人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即均非第二審法院之審理範圍。
㈡本件經上訴人即被告繆昆宏（下稱被告）提起上訴，被告及
其辯護人明示僅就原審有關量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、罪名及沒收部分（見本院卷二第8-9、72-73頁），是認被告只對原審之量刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原審判決所處之「刑」之部分，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、原審認定之犯罪事實及罪名：㈠犯罪事實：被告知悉大麻及係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，分別以其所持用行動電話（插用門號：0000000000號）登入LINE，與如附表五所示之毒品買家王豫恩聯繫，先於如附表六所示之時間，與王豫恩議定如附表六所示交易大麻之時間、地點、毒品數量及價格；復於如附表六所示之時間、地點，依約交付如附表六所示之毒品予王豫恩。王豫恩則將如附表六所示金額之購毒價款，以如附表六所示轉帳至繆昆宏名下中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱繆昆宏帳戶）之方式支付予被告。被告即依此販賣第二級毒品共計2次，販毒所得共計45,000元。
㈡罪名：被告就附表六欄內各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、本件量刑因子㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查時、歷次審理時，就所涉販賣第二級毒品之犯行，俱為肯定之供述而自白犯行，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑：按毒品危害防
制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。又查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，須二種要件兼具，且被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，亦須有先後且具有相當因果關係者，方能享受此寬典，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。查被告固於本院主張其已供出毒品上游甲○○，並經內政部警政署航空警察局臺北分局查獲等情，並舉內政部警政署航空警察局臺北分局115年1月1日航警北分偵字第140012659號函暨附件該局刑事案件報告書、員警職務報告為佐（見本院卷二第57-63頁）。然以前開內政部警政署航空警察局臺北分局員警職務報告、刑事案件移送書所載：被告指稱親見「110年間洪雲剛販賣大麻花予甲○○，洪雲剛亦可能向甲○○調貨」之犯罪事實，而經員警再為察看扣案之洪雲剛行動電話，方於114年10月3日持臺灣新北地方法院搜索票對甲○○進行搜索，而查獲甲○○於114年10月3日持有第二級毒品、111年6月21日向洪雲剛購買第二級毒品再販賣予不明人士等犯罪事實，則員警查獲甲○○之犯罪事實，核與被告無涉，尚難認因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，自難獲毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑寬典，然仍得為其有關刑法第57條之量刑減輕因子。辯護人以：被告業已供述上游甲○○，並為警查獲云云，尚有誤會。
㈢刑法第59條之減刑
1.按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節（是否「情輕」）外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛（有無「法重」），整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。
2.經查：本件被告販買第二級毒品大麻對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，對社會治安有相當之危害，然其於本件販賣之對象僅王豫恩1人、大麻10公克、20公克，本件被告之主觀惡性或造成毒品擴散之危害，不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，經毒品危害防制條例第17條第2項為減刑後，考量被告於偵查中、歷次審理中均已自白犯行，且觀諸其並販賣毒品之前科，甚至未曾犯有期徒刑以上之罪，此有法院前案紀錄表在卷可查，更主動積極配合員警查緝其他販賣毒品之犯罪（見前開量刑因子㈡之論敘），就其犯罪情狀予以客觀觀察，認對其科以法定最低度刑，仍有情輕法重，引起社會上一般人同情之情狀，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
㈣就憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之適用言：憲法
法庭112年憲判字第13號判決意旨略以：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」，而本件販賣第二級毒品罪核與行為人犯販賣第一級毒品罪，其罪名與法定刑度均不同，尚難審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨而為量刑。況本件就被告販賣第二級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑，業如前述，其法定最低本刑已難認為嚴峻，量刑範圍亦無過度僵化之情形，當無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，此與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別。辯護人此部分減刑主張，自無可採。
四、撤銷原判決關於繆昆宏部分量刑暨定應執行刑之理由㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事
實及罪名而為量刑，固非無見。惟本件量刑時原審誤認被告並無刑法第59條之適用，且未及審酌有關被告供出甲○○有關之犯罪事實，為被告犯罪後態度之有利量刑因子，已如前述，其減刑幅度尚有未足，而有未洽。
㈡至被告上訴理由另以：本件應有毒品危害防制條例第17條第1
項規定之適用，及參照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再為減刑云云，業經本院論敘如前，此部分均無足採。然原判決未完足考量如前述㈠之事由致減刑幅度未足，被告上訴執此指摘原判決量刑過重，則為有理由，是原判決之量刑既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決之量刑予以撤銷改判。其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。
五、撤銷原判決後本院之量刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應循正當
管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品大麻，所為助長毒品之蔓延，嚴重危害國人身心健康及社會治安，所為本應予嚴懲。惟念及被告於偵審中均坦承犯行、積極配合查緝其他販賣毒品之犯罪事實等犯後態度，並考量被告本件販賣毒品之動機、目的、手段、所販賣毒品之數量與所得金額。另參酌被告之素行狀況，暨被告自陳：大學畢業，未婚，與父母同住，需扶養父母，目前是導遊及領隊，月收入約4、5萬元等（見本院卷二第81頁）智識學歷、家庭、經濟生活等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表六本院宣告刑欄所示之宣告刑。
㈡定應執行刑部分：本院審酌被告所犯2次販賣第二級毒品罪侵
害之法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就上開各罪所示之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第2項後段所示之應執行刑。
㈢不為緩刑宣告之理由：按刑法第74條第1項規定：「受2年以
下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告所犯各罪，經原審宣告之刑業已逾有期徒刑2年，自與前開緩刑宣告之要件不合，被告請求為緩刑之諭知云云，於法不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表五：繆昆宏販賣毒品對象表姓名 (LINE暱稱) 與繆昆宏關係 查獲施用及持有第二級毒品等另案情形 王豫恩 (「NN Wang王豫恩」) 打工換宿結識之友人 所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第4590號聲請觀察勒戒；所涉販賣第二級毒品予繆昆宏部分，則經該署檢察官以112年度偵字第55324號提起公訴，並經臺灣新北地方法院以112年度訴字第1099號判決判處有期徒刑5年2月。附表六：繆昆宏販賣毒品犯罪事實一覽表編號 議定時間 交付時間/地點 交付毒品數量 支付方式/金額 (新臺幣) 說明 原審罪名 本院宣告刑 1 111年5月4日 下午4時9分許 ⒈111年5月7日晚間8時41分許 ⒉國順公園(位於：臺北市○○區○○街000號) 大麻10公克 111年5月11日晚間8時21分許轉帳至繆昆宏帳戶/15,000元(單價：1,500元/公克) 繆昆宏先向其上游洪雲剛以1公克約1,300元之對價購入大麻後(詳如附表二編號11交易)，再轉售予王豫恩賺取價差。 販賣第二級毒品罪 繆昆宏處有期徒刑參年肆月。 2 111年7月5日 晚間9時56分許 ⒈111年7月15日晚間9時6分許 ⒉臺北市○○區○○○路0段00巷00號前 大麻20公克 111年7月18日下午6時28分許轉帳至繆昆宏帳戶/30,000元(連同購買電繪筆款項4,500元，再扣除繆昆宏積欠王豫恩酒錢100元，實際轉帳共計34,400元，單價：1,500元/公克，) 繆昆宏先向其上游洪雲剛以1公克約1,300元之對價購入大麻後(詳如附表二編號18交易)，再轉售予王豫恩賺取價差。 販賣第二級毒品罪 繆昆宏處有期徒刑參年捌月。 犯罪所得共計 45,000元備註：本件相關附表五、六，均援用原判決之附表編次，以利查找