臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5754號上 訴 人即 被 告 林浩綸選任辯護人 李則亞律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第384號，中華民國114年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15906號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪事實，論上訴人即被告林浩綸（下稱被告）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（共2罪），分別量處有期徒刑7年4月、有期徒刑7年6月，定應執行刑為有期徒刑8年6月，另就扣案未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1000元、2700元宣告沒收或追徵，核其認事用法、量刑及沒收之判斷，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決事實㈠部分：被告否認販賣第三級毒品愷他命1公克給
王家祥，依被告與王家祥之對話紀錄內容，並不足以辨別所交易標的物之毒品品項、數量及價金，無法作為王家祥單方指證之補強證據。
㈡原判決事實㈡部分：被告否認販賣含第三級毒品愷他命成分
之毒品咖啡包10包、第三級毒品愷他命1公克給陳映璇，陳映璇於民國113年2月23日為警盤查並採集尿液送驗後，雖檢出含有第三級毒品愷他命代謝物，但此與被告與其在汽車旅館碰面之時間即113年2月21日已相隔2日，陳映璇於此期間不無可能另循管道取得第三級毒品愷他命施用，亦無任何扣案物品可證實陳映璇所施用之毒品確係向被告購得。又依被告與陳映璇間之對話紀錄，陳映璇有提及「你要救我嗎？」，可見陳映璇當下需要被告的幫助，與被告碰面後即要求被告替其支付汽車旅館費用，自不得以該對話紀錄證明被告之犯罪事實。
㈢如仍認被告有罪，請審酌本案法定刑為7年以上有期徒刑，被
告所為與大毒梟有別，為符合比例原則與罪刑相當原則，應認被告行為情可憫恕，依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑。
三、經查：㈠下列事實，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯
解詳述不採之理由：⒈被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於112年12月21
日上午9時57分後某時許，在新北市○○區○○路0段000號金城立體停車場頂樓，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，以1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1公克予王家祥，王家祥當場給付1000元之現金予被告。
⒉被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年2月21
日下午12時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路000號金莎汽車旅館000號房0樓，以2700元之代價，販賣含第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包10包、第三級毒品愷他命1公克予陳映璇，陳映璇嗣後於113年2月22日上午3時59分許，將2700元匯入被告所有中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）。
㈡原判決事實㈠：
⒈依證人王家祥證稱：我於112年12月21日上午9時57分許至10
時5分許，在新北市○○區○○路○段000號立體停車場頂樓，向被告購買第三級毒品愷他命1包，價格1000元。我在112年12月21日上午9時57分使用通訊軟體Messenger與被告聯繫，被告暱稱「Hao Lun」，通話內容是要跟被告購買第三級毒品愷他命，問被告到哪裡了，「哥停車場要嗎」的意思就是約在新北市○○區○○路○段000號立體停車場頂樓交易第三級毒品愷他命，通話中我跟被告要2公克，是我和朋友「小恩」合購，我自己的部分只有購買1公克，當時先約在土城魚中魚附近的早餐店，我讓朋友在被告車上交易，我在店內吃早餐，我另外跟被告約在旁邊的停車場碰面交易等語（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15906號卷〈下稱偵字卷〉第15頁正反面、第70頁反面、臺灣新北地方法院113年度訴字第384號卷〈下稱訴字卷〉第208頁至第216頁），佐以卷附被告與王家祥間之對話紀錄中，王家祥於112年12月21日上午9時57分許，向被告詢問「哥停車場要嗎」、「哥有（香菸圖案）嗎」等語（見偵字卷第63頁至第64頁），及路口監視器錄影畫面截圖中顯示被告於同日上午10時1分許出現在新北市○○區○○路○段000巷內（見偵字卷第76頁至第77頁），可見王家祥於112年12月21日上午9時57分許向被告詢問是否有「菸」後，二人便相約在上開停車場進行第三級毒品愷他命之交易，由王家祥以1000元之代價，向被告購買第三級毒品愷他命1公克。
⒉被告雖辯稱依其與王家祥之對話紀錄內容，並不足以辨別所
交易標的物之毒品品項、數量及價金，無法作為王家祥單方指證之補強證據云云，然查：
⑴證人王家祥於警詢、偵查及原審審理時，就其於上開時間、
地點，以1000元之價格，向被告購買第三級毒品愷他命1公克之主要事實均為相符之證述，其與被告間又無重大仇怨，衡情並無甘冒偽證風險而任意誣指被告之動機，其所為證詞應堪採信。又一般毒品交易為避免查緝，多會使用暗語，其中第三級毒品愷他命多以「菸」代稱，此為本院職務上所知悉，王家祥於對話中以「菸」為代稱，詢問被告是否有第三級毒品愷他命後，二人隨即前往前開停車場會面，已足佐證王家祥證述其係在上開地點，以1000元之代價，向被告購買第三級毒品愷他命1公克等語可採。
⑵況依被告於警詢時供稱：當時是王家祥找我聊天，我就駕車
前往，我確實有在那邊抽K菸，是王家祥拿給我試的等語（見偵字卷第10頁反面至第11頁）；於偵查時供述：我們原先約去該地點聊天，聊天時就有提到他要請我吃K他命，我就在車上用吸管把K磨成粉，捲進菸中施用，我沒有印象有跟他朋友「小恩」碰面，我是直接去停車場，沒有停在早餐店，那天碰面王家祥有還欠我的1、2000元等語（見偵字卷第97頁至第98頁）；於原審準備程序時供稱：當天我跟王家祥相約在停車場頂樓一起抽菸，我本來在停車場旁邊的早餐店吃早餐，王家祥剛好路過看到我的車停在早餐店門口，他就停下來跟我在早餐店聊天，之後我們各開一台車到金城立體停車場頂樓抽K菸，當天王家祥沒有給我錢等語（見訴字卷第63頁），可知被告就其與王家祥碰面前有無先停在早餐店、王家祥在停車場有無交付金錢等節之供詞前後不一，且其供稱當天是王家祥提供第三級毒品愷他命供其施用一情，亦與渠等前開對話紀錄中，是王家祥詢問被告有無第三級毒品愷他命可提供之情未合，自難認被告所辯之詞可採。被告徒以前詞否認此部分犯行，並不足取。
㈢原判決事實㈡：⒈證人陳映璇陳述之證據能力：
⑴證人陳映璇於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳
述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第68頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人陳映璇於警詢時之陳述無證據能力。
⑵按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用證人陳映璇於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第68頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。
⒉依證人陳映璇於偵查時證述：我於113年2月21日有跟「小樂
」即被告購買10包咖啡包、1包愷他命，我是以微信和「小樂」聯繫，對方暱稱是「乐」，對話紀錄中「一個小姐多少」就是指1克第三級毒品愷他命，價格是1200元，紅酒杯代表毒品咖啡包，10包咖啡包價格1500元，也就是當天我要跟他購買10包咖啡包、1包第三級毒品愷他命，被告親自開車送到金莎旅館000號房的車庫，我親自下樓跟他拿，他把咖啡包跟夾鍊袋裝第三級毒品愷他命用橡皮筋捆在一起，我後來有轉帳到他的帳戶等語（見他字卷第77頁反面），佐以卷附被告與陳映璇之對話紀錄及被告所有郵局帳戶交易明細所示（見偵字卷第69頁至第75頁、第84頁），陳映璇詢問「一個小姐多少」、「阿好抽的嗎」、「我要回啥」、「不要細細」等語，被告回覆「12」、「好抽的」、「你跟他說大顆的」、「要是細細的當場退給我都沒關係」，陳映璇再表示「他們只要1個」、「抽抽看」、「阿可以再加10個（紅酒杯圖案）嗎」、「然後一條充電線」、「我自己要的」、「我要喝黑色的」、「那個」、「阿你要救我嗎」、「充電」、「的」、「沒電了」等語，被告答以「充電線一定會給你
放心」、「我有 放心好了」、「哈密瓜哈哈哈哈」、「好啦我用一用過去 等我一下」等語，嗣被告依約定抵達汽車旅館508號房後又傳訊給陳映璇稱「你喝的是你自己要的嗎」、「你自己要喝的。1500就好」、「手機快充電喔」、「充電線不用轉給我」、「送你的」、「你轉2700給我就好」等語，陳映璇再於113年2月22日上午3時59分許，依被告提供之帳號轉帳2700元予被告等節，可見陳映璇於上開時間、地點，確實有以1200元、1500元之代價向被告購買第三級毒品愷他命1公克、毒品咖啡包10包，共計2700元。
⒊被告雖辯稱陳映璇於113年2月23日為警盤查並採集尿液送驗
後檢出含有第三級毒品愷他命代謝物，與被告與其在汽車旅館碰面之時間即113年2月21日已相隔2日，陳映璇於此期間不無可能另循管道取得第三級毒品愷他命施用，亦無任何扣案物品可證實陳映璇所施用之毒品確係向被告購得云云，然不論陳映璇與被告自113年2月21日碰面時起到113年2月23日為警盤查時止之期間內，有無向他人取得第三級毒品愷他命施用，與被告是否有於113年2月21日販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予陳映璇，係屬二事。本案依陳映璇之證述與上開事證既已足證明被告有於113年2月21日，在金莎汽車旅館000號房0樓，以總計2700元之代價販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予陳映璇之犯意及犯行，無論陳映璇嗣後有無向他人取得第三級毒品愷他命施用，均無足以為有利於被告之認定。況依卷附陳映璇之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及濫用藥物尿液檢驗報告所示（見偵字卷第107頁、訴字卷第123頁），陳映璇於113年2月23日為警採集之尿液雖檢出愷他命類陽性反應，但其中Norketamine之數值僅為20，Ketamine則未檢出，結果判定為陰性，可見陳映璇施用第三級毒品愷他命後距離驗尿已隔一段時間，益徵陳映璇證述其係於113年2月21日向被告購入第三級毒品愷他命、含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包後施用一情屬實。被告此部分所辯，尚難憑採。
⒋被告雖再辯稱其與陳映璇間之對話紀錄中，陳映璇有提及「
你要救我嗎？」，可見陳映璇當下需要其幫助，與其碰面後即要求其支付汽車旅館費用，自不得以該對話紀錄證明其犯罪事實云云，然觀諸被告與陳映璇之上開對話紀錄前後文（見偵字卷第65頁反面至第73頁反面），可知陳映璇於對話之初即向被告表示其手機電力即將用盡，對話中所稱「阿你要救我嗎」，係指其手機即將沒電，要請被告順道帶充電線供其使用，被告更於事後表示該充電線不向陳映璇收費用，陳映璇亦僅有轉帳上開毒品費用2700元給被告，全程未提及被告有代為支付汽車旅館費用之事，顯見被告此部分所辯實屬卸責之詞，並不可採。
㈣量刑審酌：
⒈刑之加重：
被告前因①藥事法等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度訴字第575號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，定應執行刑為有期徒刑7月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以②106年度審易字第2959號判決判處有期徒刑3月確定；③106年度簡字第6307號判決判處有期徒刑5月確定；④106年度簡字第5809號判決判處有期徒刑4月確定；⑤107年度簡字第2998號判決判處有期徒刑5月確定；⑥107年度簡字第5117號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至④案件另經新北地院以108年度聲字第2643號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，上開⑤至⑥案件則經新北地院以107年度聲字第107年度聲字第4832號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，接續執行後，於109年7月9日縮短刑期假釋出監，於109年9月1日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第33頁至第40頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，而均符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
⒉刑之減輕：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為本案各次販賣第三級毒品犯行之數量、金額雖非甚鉅，然對象不只1人，對他人身心健康、社會治安造成一定程度之影響，其所為各次販賣第三級毒品之犯罪情節又無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行之動機、手段、目的，暨其始終否認犯行，未見悔悟等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
⒊按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決以被告罪證明確，分別論處上開罪名，審酌被告知悉毒品對人體具有危害性與成癮性，為我國嚴格取締之違禁物，猶無視國家杜絕毒品犯罪之決心，恣意販售予王家祥、陳映璇以營利，法治觀念欠缺，應予非難，兼衡被告前有違反毒品危害防制條例、傷害、妨害自由等前科紀錄，素行非佳，及其否認犯行，於犯後態度無從為更有利之考量，暨被告之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，就其所為犯行分別量處有期徒刑7年4月、7年6月，並定應執行刑為有期徒刑8年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
四、綜上所述，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官李海龍、陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第384號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林浩綸
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15906號），本院判決如下：
主 文林浩綸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、林浩綸明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國112年12月21日9時57分後某時許，在新北市○○區○○路0段000號金城立體停車場頂樓，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，以新臺幣(下同)1,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1公克予王家祥，王家祥當場給付1,000元之現金予林浩綸。
㈡、又於113年2月21日12時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路000號金莎汽車旅館000號房1樓，以2,700元之代價，販賣含第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包10包、愷他命1公克予陳映璇，陳映璇嗣後於113年2月22日3時59分許將2,700元匯入林浩綸之中華郵政00000000000000號帳戶內（下稱本案郵局帳戶）。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告林浩綸固坦承有於上開事實欄一㈠、㈡所載之時間、地點與證人王家祥、陳映璇見面，並於113年2月22日3時59分許以其本案郵局帳戶收受證人陳映璇轉帳之2,700元等事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我跟王家祥是一起在停車場頂樓抽K菸，我沒有賣愷他命給王家祥；我跟陳映璇在汽車旅館見面是因為她請我幫她買充電線，她匯款2,700元給我是因為她們開房間錢不夠我先借她，我沒有賣毒品咖啡包和愷他命給陳映璇云云。經查：
１、被告有於112年12月21日9時57分後某時許，在新北市○○區○○路0段000號金城立體停車場頂樓與證人王家祥見面，以及於113年2月21日12時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路000號金莎汽車旅館000號房0樓與證人陳映璇見面，證人陳映璇於113年2月22日3時59分許將2,700元匯入被告之本案郵局帳戶等情，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人王家祥於偵查中、本院審理中之證述、證人陳映璇於偵查中之證述相符（見他卷第70-71頁、77-78頁，本院卷第205-216頁），並有被告與證人王家祥之MESSENGER對話紀錄截圖照片、路口監視器錄影畫面截圖照片、被告與陳映璇之微信對話紀錄截圖照片、金莎汽車旅館入口處監視器錄影畫面截圖照片、被告持用手機門號基地台位址、被告之郵局帳戶開戶資料及交易明細在卷可查（見偵卷第63-64頁、65-75頁、76-77頁、78頁、79-80頁、82-85頁），上開事實堪以認定。
２、證人王家祥於偵查中證稱：我跟被告有約在家樂福對面的停車場頂樓碰面，我們都是開車前往，我有先用MESSENGER跟被告通話，他知道我要交易毒品，通話中我們已經先談好數量，價格是見面時被告跟我說的，當天交易愷他命2克，1克是我朋友「小恩」要買，因為我和被告認識，被告便宜算我，我跟被告通話說要2克，就有提及我朋友要1克，當時先約在土城魚中魚附近的早餐店，我朋友不知道我也要購買，在早餐店時我先讓朋友在被告的紅色馬自達上交易，我在店內吃早餐，所以我才會另外跟被告約旁邊的停車場碰面交易，這時我朋友已經離開了，我自己跟被告交易1公克愷他命，價格1,000元等語（見他卷第70-71頁），並於本院審理中亦為大致相同之證述（見本院卷第205-217頁）。衡諸常情，證人王家祥與被告並無仇怨糾紛，實無針對究竟是「向被告購買毒品」或是「與被告一起施用毒品」一事，故意為虛偽之證述，以誣陷被告構成販賣第三級毒品重罪之動機，故證人王家祥前後一致之證詞憑信性甚高。再佐以證人王家祥於112年12月21日9時57分許以手機撥打語音通話予被告，並傳送「哥停車場要嗎」、「哥有（香菸圖案）嗎」，被告則回以「稍等」等語，有被告與證人王家祥之MESSENGER對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第63-64頁），與證人王家祥證稱其有向被告表示欲購買愷他命，並相約在停車場頂樓交易一節，實屬相符，堪以作為證人王家祥證述之補強證據。至被告雖辯稱其與證人王家祥僅是相約在停車場頂樓施用愷他命云云，然查，本案案發時間為上午，停車場又係公共場所，民眾可能隨時進出、路過，若在停車場施用愷他命，所產生之惡臭極容易為他人所發覺而報警，故被告與證人王家祥若欲施用第三級毒品愷他命，理應會選擇較為隱蔽之處所為之，當無必要於白天上午在公有停車場施用，被告所辯違反常理，難以採信。故被告確有販賣愷他命1公克予王家祥，應可認定。
３、又證人陳映璇於偵查中證稱：我有於113年2月21日跟「小樂」買咖啡包和愷他命，已經在金莎汽車旅館和客人施用完畢，我用微信和對方聯繫，對方暱稱是「乐」，我跟對方在對話紀錄中講的「一個小姐多少」、「啊可以再加10個（紅酒杯圖示）」，對方回「10（紅酒杯圖示）1（香菸圖示）」，1個小姐指1克愷他命，價格是1,200元，紅酒杯代表毒品咖啡包，10包咖啡包價格1,500元，也就是當天我要跟他購買10包咖啡包、1包愷他命，我後來有轉帳到他帳戶，他開白色馬自達送到金莎旅館000號房的車庫，我親自下樓跟他拿等語（見他卷第77-78頁）。又證人陳映璇與被告於113年2月21日10時50分許至同月22日3時59分許，透過微信通訊軟體聯繫，被告詢問證人陳映璇「喝的還是煙」，證人陳映璇向被告表示其在汽車旅館，現場人很多，其手機用來放歌快要沒有電，被告即表示要買充電線送過去給證人陳映璇，證人陳映璇即稱「那我問他們要不要（香菸圖案）」，又詢問「一個小姐多少」，被告回以「12」，證人陳映璇問「啊好抽的嗎」、「不要細細」，被告回以「你跟他說大顆的」、「要是細細的當場退給我都沒關係」，證人陳映璇回以「他們只要1個抽抽看」，「啊可以再加10個（紅酒杯圖示）嗎？然後一條充電線」，被告答稱「10（紅酒杯圖示）1（香菸圖示）？充電線一定會給你 放心」，證人陳映璇並告知被告其所在汽車旅館房號為000，嗣後2人於同日12時40分許相約在樓下門口碰面，之後被告再傳送訊息予證人陳映璇稱「你喝的是你自己要的嗎」、「你自己要喝的。1500就好」、「充電線不用轉給我。送妳的」，並告知證人陳映璇轉帳2,700元至其郵局帳戶，證人陳映璇於113年2月22日3時59分許即傳送轉帳2,700元之紀錄截圖予被告等節，有被告與證人陳映璇之微信對話紀錄截圖附卷可佐（見偵卷第65-75頁反面）；另證人陳映璇於113年2月22日3時59分許確有轉帳2,700元至被告之郵局帳戶乙節，亦有被告之郵局帳戶開戶資料及交易明細、證人陳映璇之轉帳紀錄截圖在卷可查（見偵卷第82-85頁、第75頁反面）。由上開對話脈絡與轉帳資料可知，證人陳映璇當時位在金莎汽車旅館，欲向被告購買「菸」（即愷他命之暗語）和「喝的、（紅酒圖示）」（毒品咖啡包之暗語），雙方針對交易數量、價格均有具體討論，且被告確實有趕赴金莎汽車旅館與證人陳映璇見面，並向證人陳映璇報價交易金額共2,700元，證人陳映璇再於隔日依約匯款2,700元予被告，核與證人陳映璇所述情節相互吻合，堪認其證述應屬事實。又被告販賣予證人陳映璇之毒品咖啡包雖未據扣案，然證人陳映璇於上開與被告間之微信對話中，曾表示購買毒品咖啡包係欲自行施用等語（見偵卷第70頁反面），又於113年2月23日另案為警盤查緝獲後，於警詢時供稱其有在113年2月21日10時至12時之間施用向被告購買之毒品咖啡包等語（見偵卷第23-24頁），且其113年2月23日採驗之尿液，經檢驗含有愷他命代謝物Norketamine之成分等節，有台灣檢驗科技股份有限公司113年3月15日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見偵卷第107頁），堪認被告販賣予證人陳映璇之毒品咖啡包內，應含有第三級毒品愷他命之成分。至被告雖辯稱證人陳映璇匯款2,700元至其郵局帳戶係因其借證人陳映璇開房間之費用云云，然觀諸其等2人之微信對話紀錄，從未提及借款一事，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信。故被告確有販賣含第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包10包、愷他命1公克予陳映璇，應可認定。
４、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其與證人王家祥、陳映璇之間亦無特殊之親誼關係，苟無利潤可圖，其應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，交付毒品予王家祥、陳映璇，故堪認被告就本案毒品交易，主觀上確有營利意圖甚明。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告所犯上開販賣第三級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、爰審酌被告知悉毒品對人體具有危害性與成癮性，為我國嚴格取締之違禁物，猶無視國家杜絕毒品犯罪之決心，恣意販售予王家祥、陳映璇營利，法治觀念欠缺，應予非難；兼衡被告前有違反毒品危害防制條例、傷害、妨害自由等前科紀錄，有其法院前案紀錄表可參，素行非佳，及衡酌其高中肄業之智識程度，需扶養2名未成年子女等家庭生活狀況（見本院卷第454頁），暨被告否認犯行，於犯後態度無從為更有利之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再合併定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。證人王家祥、陳映璇向被告購買毒品，分別交付現金1,000元及匯款2,700元予被告等節，經本院認定如上，故上開款項為被告本案販賣毒品之犯罪所得，應可認定。又上開款項雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、至被告為警查獲之其餘扣案物，尚無證據證明與被告本案販賣第三級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 林翊臻法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李承叡中 華 民 國 114 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。