臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5756號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 董進隆選任辯護人 宋銘樹律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第317號，中華民國114年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第9464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告董進隆（下稱被告)為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠按刑法上之故意，可分為同法第13條第1項之確定故意（直接故意）與同條第2項之不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實發生者，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，雖非明知，但具有「蓋然性之認識（預見）」及「容任發生之意欲」，即足評價為不確定故意。此與行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其發生而確信其不發生之「有認識過失」（同法第14條第2項參照），不容混淆。所謂構成犯罪之事實，係指行為具有違法性而存在可非難性之事實，行為人所為究係出於確定故意、不確定故意，抑或有認識過失，應根據卷內相關證據資料，就行為人對於構成犯罪之事實，是否存在前開「認識」與「意欲」及其程度，而異其評價。從而，行為人倘明知而仍參與，應評價為確定故意；雖非明知，但對於其行為具有違法之蓋然性認識（預見），仍執意參與者，除有正當理由足認其確信構成犯罪之事實不會發生外，即足該當於不確定故意，最高法院112年度台上字第2676號判決意旨可資參照。㈡被告於113年8月27日透過蝦皮購物網站（下稱蝦皮網站），以新臺幣（下同）788元價格，向賣家「糖糖的精品店」購得以點燃引信引爆火藥為發射動力，具有殺傷力之義大利砲1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案義大利砲）而持有之，直至113年11月26日因警方網路巡查，通知被告到案，並由被告自願交付本案義大利砲1支而查悉上情。業據被告所不爭執，且本案義大利砲經送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑驗結果，認係微型槍砲（槍枝管制編號0000000000號），以點燃引信引爆火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，認具殺傷力乙情，有刑事警察局114年1月22日刑理字第1136149358號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第28至30頁反面），是被告非法持有可發射彈丸、金屬或子彈而具有殺傷力之微型槍砲之客觀事實，已堪認定。㈢而觀諸蝦皮網站之賣場翻拍照片及扣案本案義大利砲照片（見偵卷第7至8頁），係於商品資訊標示「6當天發貨 現貨＠純手工回膛減震大炮制作義大利不鏽鋼擺件模型玩具放炮回憶神器」、「蝴蝶扣尾」、「過年神器」、「源于義大利」等文字，並展示商品示意照片，與被告所購得之本案義大利砲亦屬相符，是商品既標示有「回膛」、「減震」、「大炮」、「放炮回憶神器」、「蝴蝶扣尾」等與發射彈丸、金屬或其他物品相關連之文字，復參以本案義大利砲之砲管及底座樣式均與常見之「加農砲」相似，衡情普通智識之人自本應得想見本案義大利砲可能得以發射彈丸而對人體具有一定程度殺傷力之事實，縱使非明知，亦必具有蓋然性之認識，是被告既已預見本案義大利砲可能具有殺傷力，卻仍決意購買後持有之，則其對於犯罪結果之發生，即已至少具有不確定故意甚明。㈣被告雖辯稱：我當初買義大利砲是供賞玩用，買回去放在酒櫃觀賞等語，惟查，被告所收藏於玩具櫃之其他物品，均為人形公仔、汽車模型、怪獸模型等物，有被告提供之家中玩具櫃照片3張附卷可參（見原審卷第55至59頁），均核與本案義大利砲為可想見得以發射彈丸之「加農砲」造型迥然不同，堪認其上開辯詞僅係卸責之詞，而縱使被告購買本案義大利砲後僅係擺放賞玩，亦無從脫免非法持有非制式手槍之罪責，而難採為被告為有利之認定。㈤綜上所述，原審未察上情，逕認被告無從由本案義大利砲商品資訊標示或販售之價格，明知或可得而知其可能具有殺傷力之情事、倘被告明知則當無提供真實姓名及門號購買本案義大利砲等情，即遽認主觀上不具有非法持有可發射子彈具殺傷力非制式手槍之犯意，而逕為被告無罪之諭知，應有違誤。爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云(見本院卷第19至21頁)。惟查：㈠觀諸卷附蝦皮網站翻拍照片顯示（見偵卷第6至7頁），賣場名稱「糖糖的精品店」介紹本案義大利砲，僅於商品資訊標示「6當天發貨 現貨@純手工回膛減震大炮制作意大利不銹鋼擺件模型玩具放炮回憶神器」及「蝴蝶扣尾」，且訂單金額亦僅788元，並未有明示或暗示該件商品具有殺傷力等廣告文字等情，核與玩具賣場上之擺件、模型玩具等簡介及售價大致相符，並與一般行情無悖。參以本案義大利砲外型亦與一般槍砲外型有所不同，有本案義大利砲照片4張在卷可稽（見偵卷第7至8頁）。是被告自無從由本案義大利砲商品資訊標示或販售之價格，明知或可得而知其可能具有殺傷力之情事，自難認被告主觀上具有非法持有可發射子彈具殺傷力非制式手槍之確定故意或不確定故意甚明。㈡又徵諸被告於原審供稱：我當初買義大利砲時是供賞玩用，買回去放在酒櫃觀賞等語，及卷附被告提出玩具櫃照片顯示其確有收藏公仔、模型玩具及車輛之被告家中玩具櫃照片3張（本院卷第55至59頁），益徵被告辯稱其購買義大利砲係供賞玩用等語，應屬有據，而足堪採信。另參以細繹卷附蝦皮網站收件資訊可知，被告係以其本人名義為本案義大利砲之收件人，並以其本人所使用行動電話門號為收件人電話乙節，有蝦皮網頁翻拍照片在卷可憑（見原審卷第61頁），倘被告係明知或可得而知本案義大利砲具有殺傷力，其為避免警方查緝，應無提供其真實姓名及門號之理。益證本件被告主觀上並未具有非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍之之確定故意或不確定故意甚明，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官孫兆佑提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 115 年 1 月 6 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第317號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 董進隆選任辯護人 宋銘樹律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9464號），本院判決如下：
主 文董進隆無罪。
扣案之義大利砲壹支(槍枝管制編號：0000000000號)沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告董進隆明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國113年8月27日透過蝦皮購物網站（下稱蝦皮網站），以新臺幣(下同)788元價格，向賣家「糖糖的精品店」購得以點燃引信引爆火藥為發射動力，具有殺傷力之義大利砲1支(槍枝管制編號：
0000000000號)而持有之，直至113年11月26日因警方網路巡查，通知被告到案，並由被告自願交付本案義大利砲1支而查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式手槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判決可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決亦同此意旨）。
三、公訴人認被告董進隆涉有前揭非法持有非制式手槍罪嫌，無非係以㈠被告董進隆於警詢及偵查中之供述、㈡蒐證資料、㈢搜索扣押筆錄及目錄表、㈣內政部警政署刑事警察局114年1月22日鑑定書、㈤臺北市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測照片簿等件，為其論據。
四、訊據被告固坦承自蝦皮網站購入義大利砲之事實，惟堅決否認有何非法持有非制式手槍犯行，辯稱：我當初買義大利砲時是供賞玩用，買回去放在酒櫃觀賞，義大利砲只是一個約手掌大小的模型，我平常也有買模型等語，被告之辯護人辯以：被告平常有收藏玩偶及模型的興趣，購買義大利砲只供觀賞用，且提供被告玩具櫃照片，被告自始不知悉義大利砲具危險性或可裝填彈藥，且卷內無其他證明被告知悉義大利砲具危險性之積極證據，此外臺灣基隆地方法院114年度訴字第25號判決情節亦與被告相同，請為無罪判決等語。
五、經查：㈠被告於上開時間在蝦皮網站購買本案義大利砲乙節，業據
被告於本院準備程序中所不爭執，且本案義大利砲經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係微型槍砲（槍枝管制編號0000000000號），以點燃引信引爆火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，認具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局114年1月22日刑理字第1136149358號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第28至30頁反面），是此部分事實，固堪認定。
㈡觀諸蝦皮網站翻拍照片顯示（偵卷第6至7頁），賣場名稱
「糖糖的精品店」介紹本案義大利砲，僅於商品資訊標示「6當天發貨 現貨@純手工回膛減震大炮制作意大利不銹鋼擺件模型玩具放炮回憶神器」及「蝴蝶扣尾」，且訂單金額亦僅788元，並未有明示或暗示該件商品具有殺傷力等廣告文字等情，核與玩具賣場上之擺件、模型玩具等簡介及售價大致相符，並與一般行情無悖。參以本案義大利砲外型亦與一般槍砲外型有所不同，有本案義大利砲照片4張在卷足佐（偵卷第7至8頁）。是被告無從由本案義大利砲商品資訊標示或販售之價格，明知或可得而知其可能具有殺傷力之情事，則被告主觀上是否具有非法持有可發射子彈具殺傷力非制式手槍之犯意，實非無疑。
㈢被告於本院自陳：我當初買義大利砲時是供賞玩用，買回
去放在酒櫃觀賞等語，且被告提出玩具櫃照片顯示其確有收藏公仔、模型玩具及車輛等情，此有被告家中玩具櫃照片3張在卷可考（本院卷第55至59頁），是被告所辯購買義大利砲是供賞玩用等語，尚非無據，堪可採信。再者，細繹蝦皮網站收件資訊可知，被告係以其本人名義為本案義大利砲之收件人，並以其本人所使用行動電話門號為收件人電話乙節，有蝦皮網頁翻拍照片在卷可按（本院卷第61頁），倘被告明知或可得而知本案義大利砲具有殺傷力，為避免警方查緝，當無提供其真實姓名及門號之理。從而，本件尚難認被告主觀上具有非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍之犯意。
六、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告涉犯非法持有非制式手槍罪嫌，揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
七、末按刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1項）、「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（參照最高法院110年度台上字第3580號判決意旨）。查被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項部分，雖本院為無罪之諭知，惟起訴書業已聲請宣告沒收扣案之義大利砲1支，經鑑驗後認具殺傷力，已如上述，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊展庚
法 官 莊惠真法 官 郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱天昕中 華 民 國 114 年 9 月 4 日